la troisième exception que nous avons indiquée, puisqu'elle repose sur l'un des motifs qui ont dicté la disposition précitée.

Les tribunaux peuvent seuls juger, dit M. Pardessus, Traité des Servitudes, p. 335, dans quel cas une impossibilité morale, celle, par exemple, de passer sans construire un pont ou autres ouvrages d'une excessive dépense, équivaudrait à une impossibilité physique. »>

Cette opinion est la nôtre. Nous ne saurions donc approuver dans ses motifs, cet arrêt de Potiers, à la date du 21 août 1825, qui porte que « pour pouvoir réclamer un passage sur le fonds d'autrui, il faut être réellement enclavé, et n'avoir aucun moyen possible d'arriver à la voie publique; que s'il existe pour celui qui réclame un passage quelconque plus ou moins détérioré, plus ou moins difficile, cette circonstance suffit pour faire écarter sa demande. »

XVIII. La cour de Rouen a jugé, le 16 février 1821, qu'un fonds bordé par une rivière navigable devait être considéré comme enclavé, parce qu'il y aurait extrême difficulté et même danger à ce que l'exploitation se fît par la rivière. (M. Garnier, p. 523.)

Cette décision rentre dans l'exception admise par la cour de Colmar.

XIX. A vrai dire, l'art. 682, sainement entendu, renferme tous les cas que nous avons présentés comme exceptions. Quand le législateur parle d'un fonds ayant issue sur la voie publique, il entend une issue praticable, une voie dont l'usage ne présente pas de danger ou n'entraîne pas des frais et des difficultés telles que l'exploitation du fonds contigu n'offrirait aucun avantage.

XX. Le droit résultant de l'art. 682 cesse avec la nécessité sur laquelle il est fondé. Lors donc qu'après la cessation de l'enclave le fait du passage a continué, si le propriétaire du fonds asservi s'oppose à l'exercice du passage, sa prétention doit prévaloir devant le juge de paix, car la possession de son adversaire est celle d'une servitude discontinue et sans titre. L'action qui pourrait appartenir au propriétaire du fonds jadis enclavé, afin d'obtenir une remise partielle de l'indemnité par lui payée, rentrerait dans le domaine des juges du pétitoire.

XXI. Aux termes de l'art. 41 de la loi du 28 septembre6 octobre 1791, tout voyageur peut déclore un champ pour se faire un passage dans sa route, sans être tenu à aucune amende et indemnité, si le juge de paix du canton décide que le chemin public était impraticable. Dans ce cas, l'indemnité et les

frais de clôture sont à la charge de la commune. On conçoit qu'un passage de cette nature étant nécessairement accidentel, et n'étant pas susceptible, en fait, de constituer une possession continue d'une année, ne donnerait pas lieu à une action possessoire de la part de celui qui serait empêché dans sa jouissance. Le particulier sur le fonds duquel le passage serait pris, ne serait pas non plus fondé à se plaindre par voie de complainte, car on ne peut considérer comme trouble le fait qui n'est que l'exercice d'un droit.

XXII. Ceux qui, pour l'exploitation de leurs propriétés, se servaient habituellement du chemin devenu momentanément impraticable, pourraient-ils se prévaloir du droit établi par la disposition précitée, pour se faire maintenir dans leur possession annale d'un passage sur le fonds riverain? S'ils étaient enclavés, ils devraient être maintenus, non en vertu de la disposition de la loi de 1791, mais en vertu de celle de l'article 682 du Code civil. S'ils n'étaient pas enclavés, c'est-àdire, si, outre le chemin impraticable, ils avaient issue sur une autre voie publique, leur prétendue possession serait inutile. La disposition de l'art. 41 de la loi de 1791 doit être restreinte au cas qu'elle prévoit.

XXIII. La servitude légale, connue dans l'ancien droit sous le nom de tour d'échelle, ne pourrait aujourd'hui donner lieu à l'action possessoire. Il est évident qu'elle n'a point été maintenue par le Code, et lors même que sous l'empire d'une coutume qui autorisait l'acquisition des servitudes discontinues, par la possession, elle aurait été exercée pendant le temps nécessaire pour prescrire, elle ne saurait être maintenue depuis le Code. Sa possession n'aurait été, en effet, que la conséquence de l'obéissance forcée du propriétaire du fonds asservi, à la disposition de la coutume. (Arrêts de la cour de cass. des 31 décembre 1810 et 21 avril 1813; Merlin, Repert., vo Voisinage, S 4.)

Il en serait autrement si le titre de la servitude était, non dans une disposition spéciale de la coutume, mais seulement dans une possession qui, antérieure au Code civil, rentrerait dans le cas prévu par la disposition finale de l'art. 691.

SECT. II. De la juridiction des juges de paix comme juges de police, en matière de chemins.

I. Il ne faut pas confondre les voies publiques avec les chemins publics. Par voie publique, on doit entendre les rues, places et carrefours des villes et villages. Les chemins publics sont les communications plus ou moins importantes, suivant

L

la classe à laquelle elles appartiennent, qui conduisent de ville en ville ou qui servent dans le territoire des communes, hors de leur enceinte, à l'exploitation des propriétés rurales. (Arrét de la chambre criminelle de cass., du 15 février 1828.)

II. On peut dire cependant que l'expression voic publique est plus générale, et celle de chemin public plus restreinte. L'une représente l'espèce, l'autre le genre. La conséquence légale qui, suivant nous, dérive de cette distinction, c'est que la législation applicable aux chemins publics ne peut pas être étendue aux voies publiques, tandis que la loi qui régit ces dernières doit être appliquée aux premiers, en l'absence d'une disposition qui les concerne spécialement.

Nons ne traitons ici que des chemins. Nous n'aurons donc à nous occuper des dispositions de loi relatives aux voies publiques, qu'autant qu'elles nous paraîtraient devoir régir également les chemins, parmi lesquels nous ne comprenons pas les routes royales et départementales, dont la police appartient exclusivement à l'autorité administrative.

III. Avant la loi du 28 avril 1832, modificative du Code pénal de 1810, ceux qui avaient dégradé ou détérioré les chemins publics ou usurpé sur leur largeur, étaient justiciables, non du tribunal de simple police, mais du tribunal correctionnel, en ce qu'ils devaient être condamnés à une amende de 3 livres au moins et 24 livres au plus, en vertu de l'art. 40, tit. 2, de la loi du 28 septembre 6 octobre 1791, sur la police rurale. Il en était de même, aux termes de l'art. 44 de la loi précitée, quant à ceux qui, sans autorisation du directoire du département, enlevaient les gazons, les terres, ou les pierres des chemins publics. Pour fixer à cet égard la compétence des tribunaux correctionnels, la cour de cassation a rendu plusieurs arrêts motivés sur les dispositions du Code d'Instruction criminelle et du Code pénal, qui ne permettent pas au juge de police d'appliquer de peine précuniaire au-dessus de 15 fr. Or, le maximum établi par la loi de 1791 était de 24 livres. Cette jurisprudence n'a plus aujourd'hui d'objet. L'art. 479, n° 11 et 12, du Code pénal modifié, porte : « Seront punis d'une amende de 11 à 15 fr. inclusivement :

» 11°. Ceux qui auront dégradé ou détérioré, de quelque manière que ce soit, les chemins publics, ou usurpé sur leur largeur ;

>> 12° Ceux qui, sans y être dûment autorisés, auront enlevé des chemins publics les gazons, terres ou pierres, etc. ́»

C'est donc au juge de police, et non au tribunal correctionnel, qu'il appartient de statuer désormais sur ces sortes de contraventions.

IV. L'art. 471 punit d'une amende de 1 fr. jusqu'à 5 fr. inclusivement:

« 4° Ceux qui auront embarrassé la voie publique, en y déposant ou y laissant, sans nécessité, des matériaux ou des choses quelconques qui empêchent ou diminuent la liberté ou la sûreté du passage;

>> 5° Ceux qui auront négligé ou refusé d'exécuter les réglements ou arrêtés concernant la petite voirie. »

La première de ces dispositions est applicable aux chemins, car la loi ne réprime, par aucune prescription particulière, le fait d'avoir embarrassé les chemins publics; et lorsque la nature des choses ne s'y oppose pas, il nous semble qu'on doit appliquer, comme disposition générale, la loi dans les termes de laquelle rentre un cas spécial.

V. Le fait d'embarras de la voie publique et celui d'empiétement ou d'usurpation sont différents en ce que le premier n'entraîne avec lui aucune prétention à la propriété, tandis qu'il n'en est pas de même du second.

Ainsi, une construction, une plantation d'arbres sur un chemin, constituent une usurpation, et cette contravention doit être réprimée en vertu de l'art. 479, no 11. Au contraire, un simple dépôt de pierres, de fumier, constitue seulement la contravention prévue par l'art. 471, n° 4.

VI. Sur le n° 5 de l'art. 471, nous empruntons à M. Garnier l'observation suivante :

<«< Tous les auteurs s'accordent à dire que le droit de voirie, en général, consiste dans le pouvoir de faire des réglements, non-seulement pour l'alignement des édifices, la propreté, la commodité et la salubrité des rues et places publiques des villes, bourgs et villages, mais encore pour tenir les chemins en bon état.

» Dès lors, le maire qui réglait par un arrêté la tâche de chaque habitant dans les travaux que nécessite la réparation des chemins vicinaux, ne faisait évidemment que ce que la loi appelle un réglement de petite voirie.

» C'est ce qu'a décidé la cour de cassation par arrêt du 24 décembre 1813. Le même principe et la même peine s'appliqueraient aujourd'hui à ceux qui refuscraient d'acquitter la prestation en nature à laquelle ils auraient été taxés. »

VII. Les autres dispositions du Code pénal qui se réfèrent à des contraventions commises sur des chemins publics sont celles des art. 471, no 7, 475, no 3 et 5, 477, 478, § 1o, et 479, n° 4.

Il suffit de les indiquer, car leur application ne donne licu à aucune difficulté.

VIII. Est-ce aux tribunaux de police ou aux conseils de préfecture, qu'appartient la répression du fait d'anticipation ou d'empiétement sur les chemins vicinaux?

Avant la loi du 28 avril 1832, qui évidemment a attribué aux tribunaux de police la connaissance des faits de dégradation ou détérioration, et ceux aussi d'usurpation des chemins publics, la question était fort controversée. Elle avait divisé le conseil-d'état et la cour de cassation. Celle-ci, par arrêts des 18 juillet 1822, 25 juillet 1823 et 20 février 1829, avait maintenu la juridiction des tribunaux correctionnels, d'après l'art. 40, tit. 2, de la loi de 1791.

Le conseil-d'état avait, au contraire, revendiqué une compétence exclusive à cet égard pour les conseils de préfecture, en annulant plusieurs jugements de tribunaux correctionnels. (Voir ordonnances des 9 juin 1824; J. P., t. 1°, compétence du conseil-d'état, p. 516; 31 mars et 10 août 1825; 6 septembre 1827 et 25 janvier 1831, t. 2 du même recueil, p. 78, 130, 335 et 336.)

Cette dernière jurisprudence ne nous avait pas paru fondée. La juridiction des conseils de préfecture, tribunaux d'exception, ne peut s'étendre à d'autres cas que ceux expressément désignés par la loi. Or, les dispositions combinées des art. 6 et 8 de la loi du 9 ventôse an 13, n'offraient rien qui pût faire penser que le législateur eût voulu transférer aux conseils de préfecture la connaissance des faits d'anticipation attribuée par une loi précédente, celle de 1791, aux tribunaux ordinaires. Au surplus, le doute ne saurait plus exister présence de la disposition formelle du Code pénal modifié, dont l'application ne saurait jamais appartenir aux juges d'exception.

IX. Si l'individu cité devant le juge de police prétend que la portion du chemin qu'on allègue avoir été par lui usurpéc ou détériorée, est sa propriété, il y a lieu de surseoir et de fixer un délai dans lequel le contrevenant sera tenu de faire juger la question préjudicielle de propriété par les tribunaux compétents. (Cour de cass., 15 février 1828; le Juge de Paix, t. 2, p. 139.)

X. Mais si la vicinalité d'un chemin n'a pas été déclarée administrativement, le juge de police doit-il, avant d'appliquer l'art. 479, n° 11, surseoir jusqu'à la décision de l'autorité administrative, ou bien peut-il et doit-il apprécier la publicité du chemin, laquelle serait, dans ce cas, considérée comme indépendante de sa vicinalité ?

Cette question est résolue par l'arrêt suivant :

Vu l'art. 40, tit. 2, de la loi du 6 octobre 1791 : « les cul