que l'autre partie n'a aucune intention de hui faire une libéralité.

Par ces raifons, l'acte paffé feulement entre le donateur & un tiers auquel il s'oblige de payer en l'acquit de celui qu'il veut gratifier, n'eft pas un contrat de donation, mais une fimple convention paffée entr'eux, tout-à-fait différente de la convention de donation. Le tiers au profit duquel la convention eft fouferite, peut en demander l'exécution, quoiqu'elle ne foit pas revêtue des formalités néceffaires pour la validité d'une donation entre-vifs.

Ce principe a été le motif du jugement rendu dans l'efpece fuivante.

Par acte paffé entre la demoiselle Di vry & les dames Hofpitalieres de la place royale, le 18 octobre 1724, la demoiselle Divry déclare que le fieur Rouquet-de-fainte Croix, fon parrein, avoit deffein de donner huit mille livres au couvent, à condition qu'elle y feroit nourrie, logée & chauffée, fa vie durant, & qu'au cas qu'elle fortît du couvent, les religieufes lui feroient une rente viagere de deux cents livres. Sur eet expofé, les religieufes affemblées en chapitre, promettent de nourrir, loger & chauffer la demoiselle Divry, aux conditions par elle exprimées.

Par un autre acte, du même jour, paffé devant les mêmes notaires, & à la fuite du premier, entre les dames hofpitalieres & le fieur de fainte Croix, ce dernier s'obligea de leur payer dans trois mois la fomme de huit mille livres aux conditions portées dans le premier aЯe.

Le fieur de fainte Croix mourut le 17 janvier 1725, la veille de l'échéance des trois mois.

de fainte Croix donateur étoit déja malade de la maladie dont il eft décédé.

Les hofpitalieres répondirent qu'on ne devoit pas regarder la convention du 18 octobre paffée entre elles, d'une part, & le fieur de fainte Croix, d'autre part, fans aucune intervention de la demoiselle Divry, comme une donation, puifqu'elles acquéroient à titre onéreux, & nullement à titre gratuit; que cette convention n'étant pas donation, on ne pouvoit lui imputer le défaut d'acceptation & d'infinuation; qu'elle devoit par conféquent avoir fon exécution. C'étoit un contrat innommé, ayant beaucoup de rapport avec le cautionnement, cautionnement, & l'obligation de payer pour un tiers.

Une premiere fentence ordonna la mise en caufe de la demoiselle Divry.

Par une feconde fentence du 12 mars 1726, rendue contradictoirement entre les héritiers du fieur de fainte Croix, & les hofpitalieres, & par défaut contre la demoiselle Divry, l'acte fut déclaré nul comme contenant une donation, & les hofpitalieres déboutées de leur demande en paiement des huit mille livres, conformément aux conclufions de M. Megret, avocat du roi.

Sur l'appel, les parties en vinrent à l'au dience : « Nous croyons, difoit dans cette caufe M. Dagueffeau, avocat-général, devoir réduire la caufe à une feule queftion qui pourra rendre inutiles tous les autres moyens que l'on a employés. L'acte dont il s'agit, eft-il une donation, ou bien quelqu'autre efpece de contrat, foit nommé, foit innommé ? C'eft delà que dépend principalement fa validité. Car s'il eft une fois prouvé que cet acte n'eft pas une donation, tous les moyens de défaut d'acceptation & d'infinuation, d'incapacité actuelle du donateur au lit de la mort, tombent, & font fans application à l'égard d'un contrat onereux. Si, au contraire, cet a&te est une donation, il faudra examiner tous ces moyens... Ces queftions pourroient être épineuses; il eft donc important de les éviter, au cas qu'elles ne foient pas néceffaires....?

«Suivant le droit des gens, le droit civil & les coutumes, toute perfonne qui a

l'administration de fes biens, peut contracter en tous les temps de fa vie.... Cette liberté s'étend aux donations dans les principes du droit des gens & du droit civil. Il en eft autrement fuivant les maximes du droit coutumier : il a fallu. reftreindre dans l'homme la faculté de difpofer de fes biens. Cette gêne a été une fuite.... du defir de conferver le patrimoine dans les familles.... Auffi nos coutumes n'ont maintenu cette gêne, contraire aux principes du droit des gens & du droit civil, que par rapport aux propres & biens patrimoniaux dont elles n'ont permis de donner qu'une portion; la liberté naturelle a été confervée pour tous les autres biens, foit les meubles qu'on a regardés comme des biens moins précieux, foit tout ce que l'homme a acquis par fon induftrie. La difpofition rigoureufe des coutumes doit donc ceffer à l'égard de ceux qui n'ont que des meubles & des acquêts. Cependant la jurifprudence a encore étendu la gêne jufques fur eux en certains cas: on a voulu que toute perfonne qui eft au lit de la mort, foit qu'elle ait des propres ou non, ne puiffe faire une donation entre-vifs; ce qui a été, dit Dumoulin, jufte inflitutum odio fuggeftionis. On a craint qu'on ne voulût déguifer une difpofition teftamentaire, l'affranchir des formalités, en lui donnant la forme d'une difpofition entre-vifs. Ainfi, lorfqu'un acte a été fait par un mourant, & qu'il n'eft pas revêtu des formalités teftamentaires, toute la difficulté dépend de favoir fi c'eft une donation ou bien une convention. Dans le premier cas, l'article 277 de notre coutume prononce la nullité de l'acte. Dans le deuxieme cas, l'article eft fans application....".

«Si nous examinons l'acte en lui-même... qu'y trouvons-nous ? Une conflitution de dot, une dotation femblable à celle d'un contrat de mariage; ou plutôt d'un contrat de la profeffion d'une religieufe. En effet, la demoiselle Divry en faveur de qui les huit mille livres font données au couvent, expofe dans l'acte, qu'elle fouhaiteroit prendre l'habit de religieufe, mais que la foibleffe de fa fanté ne lui permettant pas de saffujétir à l'austérité de la regle, elle veut

fe contenter de demeurer penfionnaire perpétuelle dans le couvent les huit mille livres données aux religieufes pour la recevoir, doivent donc être confidérées comme une dot".

« Cet acte eft encore plus femblable à un marché, un forfait, une conftitution de rente viagere à fonds perdu; ou, fi l'on veut, c'eft un contrat innommé, qui approche & de la dotation & du forfait; c'eft un convention permife. Cet acte a toutes les parties effentielles du contrat. On y trouve un concours de plufieurs volontés. Le fieur de fainte Croix s'oblige de donner huit mille livres aux religieufes. Les religieufes s'obligent de nourrir & loger la demoiselle Divry. Ainfi l'acte eft un marché fait avec des religieufes, pour qu'elles reçoivent une perfonne en qualité de penfionnaire perpétuelle.... Il n'y a aucun doute qu'un pareil marché ne foit valable ».

«La forme qu'on a donnée à cet acte, n'a rien que de régulier ; il auroit été difficile d'en trouver une meilleure. On a taxé de bizarrerie le notaire qui a reçu cet acte; mais, fans entrer dans des questions étran geres, on peut dire que c'eft un ancien officier, d'une probité auftere, & d'une capacité qui l'a fait entrer dans les vues des contractans, en donnant à leur ftipulation: la forme qu'elle devoit avoir ».

« Mais, dit-on, ce fyftême tend à énerver la difpofition de la coutume. Cette objection n'eft pas fondée. Que veut la coutume? qu'on ne puiffe déguifer une difpofition teftamentaire fous la forme d'un contrat entre-vifs; elle n'a pas voulu qu'on changeât la forme des actes. Eh! qui font ceux qui la changent, cette forme des actes, qui défobéiffent à la coutume? Ne font-ce pas ceux qui veulent confondre un contrat onéreux avec une libéralité gratuite... L'acte n'étant pas une donation, n'eft' pas fujet aux formalités de l'acceptation & de l'infinuation : il neft pas sujet à l'arti-cle 277 de la coutume ».

M. l'avocat-général entrant enfuite dans les circonftances particulieres du fait, fit valoir toute la faveur que méritoit l'enga-gement que le fieur de fainte Croix avoir. confenti, en faveur des religieufes, pour

l'avantage de la demoiselle Divry, fa filleule. Il lui faifoit depuis long-temps une penfion de deux cents livres; il étoit fans enfans; tout fon bien confiftoit en acquêts; il l'avoit gagné au fervice du roi. Les héritiers étoient fans intérêt, parce que fi la fomme n'étoit pas donnée aux religieufes, elle feroit abforbée par les difpofitions teftamentaire du fieur de fainte Croix,

Par arrêt rendu en la grand'chambre, le 23 février 1728, conformément aux conclufions de M. d'Agueffeau, la cour, en infirmant la fentence, déclara l'acte exécutoire contre les héritiers: Journal MS. de M. Delambon: Plaidoyeries, fol. 187-190, n° 22, coté 2388.

6. Le principal vice des donations eft d'être faites contre la défenfe de la loi, foit d'une maniere directe (voyez Avantage prohibé, tom. 2, pag. 554); foit d'une maniere indirecte : Voyez Avantage indired, tom. 2, pag. 545.

7. Tout acte de ceffion par lequel l'homme abdique fa propriété, doit être l'effet d'un confentement libre. Dans la donation ce confentement doit être parfaitement libre; parce que le cédant abdique fa propriété gratuitement & fans en recevoir la valeur, & que l'homme n'eft pas naturellement porté à la ceffion gratuite. Auffi regarde-t-on comme un obftacle à la validité de la donation, non-feulement le dol & la violence qui détruifent le confentement, mais encore tout ce qui peut en altérer la liberté, lorfque le donataire après avoir cap tivé l'efprit du donateur, vient à bout fans dol, fans violence, de le déterminer à la donation: voyez Captation, tom. 4, pag. 186. On peut acquérir de l'empire fur l'efprit d'un tiers, foit par des voies licites, foit par des voies illicites. Cet empire porte celui qui s'y trouve foumis, à faire des libéralités fans réflexion ; & ceux qui l'ont acquis en profitent fouvent pour en faire faire à leur profit la loi profcrit toute donation qu'elle juge être l'effet de l'empire du donaraire fur l'efprit du donateur, Elle va même fouvent jufqu'à profcrire les donations faites à des perfonnes qui avoient empire fur l'efprit du donateur, fans examiner fi cet empire étoit acquis par des voies illicites,

ou par des voies permises; fi les donations ont été ou non l'effet de cet empire. La loi préfume toujours que l'empire acquis a gêné la liberté du confentement: c'eft le fondement des incapacités de recevoir prononcées contre les concubins, les perfonnes mariées, les tuteurs, les adminiftrateurs, les confeffeurs & autres; voyez Incapacité.

Sur les caufes des donations qui annullent la difpofition, voyez Caufes des donations, § IV, tions, IV, tom. 4, pag. 305.

§ II. Caracteres diftindifs de la donation entre-vifs, de la donation à cause de mort, & de la donation teftamentaire. De la difpofition connue en droit romain fous le nom de mortis causâ capio.

1. On peut faire une libéralité, ou par convention avec celui envers qui on l'exerou par un acte de derniere volonté.

ce

Les libéralités faites par un acte de derniere volonté, s'appellent donations teflamentaires, & plus communément legs : voyez Legs & Teftament.

Les libéralités qui s'exécutent par cortvention avec le donataire, font de deux fortes. Les unes fe font de maniere que le donateur donne de fon vivant ; ce font les donations entre-vifs. Les autres fe font, de maniere que le donateur ne donne qu'après fa mort; ce font les donations à caufe de mort. Ainfi, pour décider fi une convention de donation eft donation entre-vifs ou à cause de mort, il faut diftinguer fi le donateur. accorde à fon donataire la propriété de la chofe donnée de fon vivant, ou feulement après fa mort. Au premier cas, elle eft donation entre-vifs; au fecond cas, elle eft donation à cause de mort.

2. De ce caractere conftitutif des donations entre-vifs & à caufe de mort, il en réfulte entr'elles une différence effentielle. Le donateur entre-vifs donnant de fon vivant, préfere fon donataire à lui-même. Le donateur à caufe de mort ne donnant qu'après fa mort, fe préfere lui-même à fon donataire, & préfere feulement fon donataire à fes héritiers.

De ce même caractere conftitutif dériveng

Le donateur à caufe de mort, ne donnant qu'après la mort, refte propriétaire de fon vivant: d'où il réfulte, 1° qu'il conferve la faculté d'en difpofer à fon gré; 2° que de fon vivant le donataire n'a aucun droit acquis, mais une fimple espérance; 3° que fi le donataire décede avant lui, la donation devient caduque.

3. Outre les donations entre-vifs & les donations à caufe de mort, qui ont chacune leurs effets propres que nous venons de détailler, il eft des donations mixtes qui tiennent des unes & des autres. Les parties qui font une convention, y mettent telles modifications qu'elles jugent à propos. Nul ne peut faire la loi au donateur, qui, donnant ce qu'il ne doit pas, impofe les conditions que bon lui femble: d'où il fuit quede donateur entre-vifs peut appofer à fa libéralité des conditions qui la rapprochent de la donation à caufe de mort; & que le donateur à caufe de mort, vice verfa, peut appofer à la fienne des conditions qui la rapprochent de la donation entre-vifs. Quel quefois auf la convention eft tellement mélangée de conditions qui appartiennent à P'une & à l'autre donation, qu'il eft difficile de déterminer quel en eft le véritable genre; fi c'eft une donation entre-vifs, ou bien une donation à caufe de mort.

Pour connoître le genre dominant de ces donations mixtes, il faut s'attacher inviolablement au caractere conftitutif. Si le donateur donne de fon vivant, elle eft donation entre-vifs; s'il ne donne qu'après fa mort, elle est donation à caufe de mort. Premier exemple. La convention par laquelle le donateur donne entre - vifs

& tranfporte préfentement la propriété d'un héritage, avec claufe qu'il pourra révoquer à fon gré fa donation, eft donation entre-vifs, à caufe du défaififfement actuel de la propriété de l'objet donné. La circonftance que le donateur s'eft réfervé la liberté de révoquer à fon gré fa donation, rapproche fa convention de la donation à caufe de mort; mais elle n'empêche pas que, dans le moment actuel, & juf qu'à la révocation, le donateur ne foit défaifi de la propriété de la chofe donnée. Sa donation a donc le caractere diftin&tif des donations entre-vifs; & elle doit, felon les principes, être exécutée comme donation entre-vifs. En conféquence, 1° le donataire jouira perfonnellement jufqu'à la révocation; 2° fi le donateur décede fans avoir révoqué la donation, elle deviendra irrévocable, fans que fes héritiers aient aucun droit de réclamer l'objet donné; 3° file donataire décede avant le donateur, les héritiers du donataire continueront de jouir jufqu'à la révocation.

On peut trouver dans notre droit françois quelques exemples de ces donations entre-vifs, révocables à la volonté du donateur, dans les contrats de mariage; parce que l'article 18 de l'ordonnance y permet les conditions qui dépendent de la volonté du donateur, quoique l'article 16 les défende dans toute autre donation entrevifs.

Telle eft la donation faite en contrat de mariage avec claufe que le donateur fe réferve la faculté d'en difpofer par la fuite jufqu'à concurrence de telle fomme. Si le donateur meurt fans en avoir difpofé, les objets donnés appartiennent irrévocablement & pour le tout au donataire, fans que les héritiers du donateur puiffent lui demander la fomme dont le défunt s'étoit réfervé la libre difpofition: c'eft la décifion précife du même article 18 de l'ordonnance.

M. d'Agueffeau étoit plein de ces principes, lorfque, dans fa fettre au parlement de Befançon, let. 289, tom. 9, pag. 358 il s'énonce ainfi : « On ne peut pas deman der fur l'article 18, quel eft le titre en vertu duquel l'effet dont le donateur s'étoit réfervé la liberté de difpofer, fe réunit aux

autres biens dans la perfonne du donataire, lorfque le donateur n'a pas ufé de la faculté qu'il s'eft réservée. Ce titre eft l'univerfalité même de la donation, dans laquelle l'effet dont le donateur pouvoit difpofer, fe trouve compris comme tous les autres. Il eft vrai que le donateur avoit droit de Tôter de l'univerfalité par la difpofition qu'il étoit le maître d'en faire; mais lorfqu'il n'a pas ufé de fon pouvoir, les chofes fe trouvent au même état que s'il n'avoit fait aucune réserve dans la donation ».

Second exemple. La convention par laquelle je donne irrévocablement la totalité ou portion des biens que jepofféderai à ma mort, eft une donation à caufe de mort. La chofe que je donne eft de telle nature que la propriété ne peut en être transférée à mon donataire qu'après ma mort. C'eft donc une donation à caufe de mort que je fais, quoique la claufe d'irrévocabilité la rapproche de la donation. entre-vifs. En conféquence, fi le donataire décede avant moi, la donation fera caduque, & fes héritiers n'auront rien à prétendre contre les miens.

Il en eft de même de tous les objets qui font tels, que la propriété ne peut en être transférée au donataire qu'après la mort du donateur. Pareilles donations font toujours donations à caufe de mort, par la nature même de l'objet donné: le nom de donation entre-vifs, & les claufes dont on les accompagne, ne peuvent changer leur caractere de donation à caufe de mort.

4. Notre droit n'admet que dans le contrat de mariage ces donations mixtes qui tenant tout-à-la-fois & de la donation entre-vifs & de la donation à caufe de mort, ne font parfaitement ni l'une ni l'autre. Dans les autres contrats, il réquiert, à peine de nullité, deux conditions pour la validité des donations entre-vifs, 1° que le donateur fe défaififfe de fon vivant de la propriété de la chofe donnée: 2° qu'il ne puiffe en aucune maniere, directement ou indirectement, révoquer à fon gré la donation: ce qui fera expliqué avec plus de détail au mot Donation entre-vifs.

5. La démiffion de biens eft-elle une véritable donation?

La démiffion de biens eft la délivrance

anticipée des biens qui compoferont un jour la fucceffion du démettant. Elle eft libéralité, parce qu'on ne doit rien de fon vivant à fes héritiers. Le démettant délivre des biens par anticipation d'un droit qui n'exifte pas encore, & qui ne s'ouvrira peut-être jamais en faveur du démiffionnaire. S'il délivre les biens qu'il poffede préfentement, ce n'eft pas comme étant l'objet direct & immédiat de fa difpofition, mais comme devant faire un jour partie de l'objet futur dont il confent une délivrance anticipée. Ce n'eft donc point par rapport aux biens comme préfens, mais par rapport aux biens comme portion future de la fucceffion à venir, qu'il faut déterminer la vraie nature de la démiffion de biens. Auffi cette convention n'eft-elle ni donation entre-vifs, ni donation à caufe de mort. Elle n'est Elle n'eft pas réputée donation entre - vifs parce qu'on y difpofe de fa fucceffion d'un effet qui n'aura d'exiftence qu'après la mort du difpofant. Elle n'eft pas donation à caufe de mort, parce qu'elle contient un défaififfement actuel des biens préfens. C'eft un genre de difpofition qui eft regardé comme faifant claffe à part, & qui, par cette raison, n'eft pas compris dans les difpofitions de l'ordonnance de 1731, ainfi qu'on a vu au mot Démiffion de biens I..

6. La pure donation à caufe de mort, & la donation teftamentaire ont cela de commun, que dans l'une & dans l'autre, le donataire n'eft faifi qu'après la mort du donateur. Celui-ci peut révoquer fa libéralité à fon gré jufqu'à fon décès; & le prédécès du donataire la rend caduque. La feule différence eft que la donation teftamentaire a lieu par la feule volonté du donateur, fans le concours de la volonté du donataire, au lieu que dans la donation à caufe de mort, il faut le concours de la volonté de l'un & de l'autre.

7. Les donations entre-vifs & les donations teftamentaires different entre elles dans chacun des quatre objets qui viennent d'être détaillés : défaififfement du donateur, liberté de révoquer, caducité par le prédécès du donataire, concours de la volonté pour la perfection de la donation. Elles

n'ont