mariage, donnent à la femme la faculté de choifir entre le douaire coutumier, & le douaire préfix, les enfans auxquels le douaire eft propre, font obligés de fe contenter de celui qu'elle a choifi; parce que tout leur droit confifte dans la propriété du douaire accordé à leur mere, & qu'on a accordé à la mere celui des deux qu'elle jugeroit à propos de choisir.

Si la veuve ne fait pas fon option, foit parce qu'elle décede avant fon mari, foit parce que lui ayant furvécu, elle vient à décéder elle-même, fans avoir fait fon choix, alors l'option déférée à la veuve paffe aux enfans.

6. Lorfque les parties conviennent que la femme n'aura aucun douaire, alors les enfans font eux-mêmes déchus de toute prétention au douaire, parce que, comme on vient de le dire,, tout leur droit confifle à réclamer la propriété des effets qui compofent le douaire de leur mere.

7. Les enfans privés de leur douaire par la convention que leur mere n'en aura pas, peuvent-ils en être privés, par la convention que leur mere jouira des effets qui compofent fon douaire en toute propriété? Pour apprécier l'effet de cette claufe, il faut diftinguer fi c'eft la femme ou le mari qui décédé le premier.

Lorfque c'eft la femme qui décède la premiere, la claufe que le douaire lui appartiendra en toute propriété, ne pouvant avoir fon exécution, elle paroît ne faire aucun obftacle à la difpofition de la coutume, qui adjuge aux enfans à titre de douaire, la propriété du douaire accordé à leur mere. Celleci, par l'événement, n'a jamais eu de droit acquis à la propriété que lui affuroit fon contrat de mariage,, Ainfi les enfans, nonobftant pareille claufe, pourront réclamer le douaire, s'ils fe portent douairiers. C'eft l'avis de M. Pothier, n° 269: les parties font cenfées n'avoir eu en vue, dit-il, que le cas où il n'y auroit pas lieu au douaire des enfans. Lorfque c'eft le mari qui décede le premier, les enfans fe portent héritiers ou douairiers qualités qui, comme on le verra dans la fuite, font incompatibles.

1. S'ils fe portent héritiers, ils n'ont aucun droit à la propriéré du douaire de leur

mere, ni comme douairiers, parce qu'ils font héritiers; ni comme héritiers, parce qu'ils font tenus des faits de leur pere.

8. 2°. Si les enfans renoncent à la fuc

ceffion & fe portent douairiers, alors le fonds du douaire fe trouve réclamé tout-àla-fois, par la veuve & les enfans: par la veuve, en vertu de la convention; par les enfans, en vertu de la loi. Dans ce combat entre la convention & la loi, qui doit avoir la préférence?

On ne fait aucun doute de décider que les parties peuvent déroger au douaire coutumier des enfans, & les en priver totalement, par une convention contraire. Ainfi toutes les fois qu'une convention du contrat de mariage tend à anéantir le douaire coutumier des enfans, elle doit avoit fon exécution au préjudice des enfans, parce que cette dérogation à la loi eft permife. La claufe qui adjuge le douaire en toute propriété à la mere, tend à anéantir le douaire coutumier des enfans, lorfque leur mere furvivante réclame fon douaire, parce qu'il ne peut exifter deux propriétaires pour le tout d'une même chofe, duo in folidum domini. Dans ce cas, les enfans feroient dono mal fondés à le réclater contre leur mere.

Cette conféquence des principes a été remarquée par M. Pothier, 1o 269; mais plufieurs auteurs la rejettent.

Le douaire, dit-on, eft viager; il ne peut être accordé en toute propriété & fans retour, que par une exception aux principes généraux de la matiere; & en fait d'exception, on connoît la regle: inclufio unius eft exclufio alterius. L'article 263 de la coutume, qui adjuge le douaire fans retour, en cas de convention expreffe, eft pour le cas où il n'y a enfans nès & procréés du mariage. La convention, peut, par cette raifon, être oppofée aux collatéraux; mais elle ne peut pas être oppofée aux enfans: elle eft nulle à leur égard. Nonobftant la convention, le douaire eft toujours viager en ce qui regarde leurs intérêts; ils peuvent en réclamer le fonds, foit comme douairiers, foit comme héritiers de leur pere: tel eft l'avis d'Auzanet en fes mémoires, fur l'article 263 de la coutume de Patis. Nous ne croyons pas que fon avis doive être fuivi.

Les contrats de mariage font fufceptibles de toute les claufes qui ne font contraires, ni aux bonnes mœurs, ni à un statut prohibitif. Rien de contraire aux bonnes mœurs, ni à quelque ftatur prohibitif de la coutume, dans la convention que le douaire fera fans retour. Les difpofitions de la coutume au fujet du douaire, font, ainfi que celles fur la communauté, faites pour régler les droits des parties, à défaut de convention contraire. La dérogation à ces difpofitions de la coutume, eft autorisée par un ufage univerfel. Ainfi, la convention de douaire fans retour, quoique contraire à la coutume qui en adjuge la propriété aux enfans, doit avoir fon exécution contr'eux, foit comme héritiers, foit comme douairiers. Le pere peut leur ôter le douaire, en ftipulant que leur mere n'aura aucun douaire. Pourquoi ne pourroit-il pas conftituer à fa femme un douaire, non reversible aux enfans? Les enfans n'ont pas plus à fe plaindre dans ce dernier cas que dans le premier.

Bacquet, Des droits de Juftice, chap. 25, no 47; Dupleffis, fur Paris, Du douaire, chap. 3, Sect. 2, pag. 247; Ferriere, fur Paris, art. 263, no 4, & Renuffon, chap. 5, no 27, embraffent un avis mitoyen. Ils penfent que la convention de douaire fans retour ne peut pas nuire à l'enfant qui fe porte douairier, parce que le pere n'a pas pu le priver d'un droit que lui accorde la loi; mais que cette convention nuit à l'enfant héritier tenu comme tel des faits de fon pere, ainfi qu'il a été jugé par deux arrêts du mois de mars 1587 & du 25 juin 1602, dont les efpeces font rapportées par Renuffon, ibid., n° 19,21 & 22. Obfervez que la décision de ces deux arrêts n'eft pas contraire au fentiment que nous avons embraffé.

9. La plupart des coutumes laiffent aux parties la faculté de convenir de tel douaire qu'elles jugeront à propos; & le douaire convenu à fon exécution, quand même il exderoit le douaire coutumier.

Quelques-unes défendent de convenir d'un douaire plus fort que ne feroit le douaire coutumier: telles font les coutumes de Normandie, art. 332 & d'Auxerre,

art. 222, pour le donaire de toutes les femmes, foit nobles, foit roturieres.

Les coutumes d'Anjou, art. 300 & du Maine, art. 316, contiennent la même prohibition; mais elles ne parlent que des femmes nobles. Doit-on étendre leurs difpofitions aux femmes roturieres? Il eft vrai femblable, que la négative a été jugée dans l'efpece dont fera rendu compte no 22. L'affirmative eft cependant tenue par plufieurs auteurs, entr'autres Dupineau fur la coutume d'Anjou art. 300, & Poquet de Livoniere, qui, dans fes Regles du droit François, dit d'une maniere générale & fans diftinction : « En Anjou, au Maine & autres coutumes circonvoifines, le douaire conventionel ne peut excéder le coutumier » : liv. 2, tit. 7, chap. 7, no 12.

10. Dans les coutumes où le douaire con

ventionel ne peut excéder la valeur du coutumier, on peut le ftipuler moindre ou tout au plus d'égale valeur. Lorsqu'il fe trouve plus confidérable que le coutumier, l'héritier peut fe défendre de la demande qui lui en eft faite, en offrant à la veuve le douaire coutumier: M. Pothier, n° 127.

Alors l'héritier du mari peut, fans offrir le douaire coutumier, demander la réduction du douaire conventionel à la valeur du douaire coutumier, lorfque le douaire conventionel confifte en une rente ou en une fomme de deniers. Ce dernier parti peut lui paroître préférable, s'il défire de conferver l'entiere jouiffance des héritages. La douairiere a auffi le droit de s'en tenir à ce qui lui a été donné, en se soumettant à la réduction.

II. Dans les mêmes coutumes, lorfque le mari n'a aucuns immeubles fur lefquels la veuve puiffe prendre un douaire coutumier, les héritiers du mari pourront-ils lui contefter fun douaire préfix?

La coutume d'Auxerre, qui a prévu ce. cas particulier, veut, art. 272, que fi le mari n'a héritage propre, le douaire préfix ait lieu, de quelque valeur qu'il foit.

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La difpofition de cette coutume doitelle être étendue aux autres coutumes pareilles qui ne s'en font pas expliqué ? La réduction du douaire conventionel à la valeur du coutumier l'anéantit totalement

lorfque la loi, comme dans l'efpece, n'adjuge aucun douaire coutumier, parce qu'en ce cas le douaire conventionel doit être réduit à zéro. Tel nous paroît être l'efprit de ces coutumes, & nous penfons qu'on ne doit pas leur appliquer la difpofition particuliere de la coutume d'Auxerre.

M. Pothier, Du douaire, no 134, eft d'avis contraire. « L'efprit de ces coutumes, dit-il, n'eft pas que le mari ne puiffe accorder à fa femme aucun douaire, mais qu'il n'en accorde pas un excellif: c'eft par la valeur du douaire coutumier qu'elles décident, file conventionel eft exceffif. Le défaut d'exiftence du douaire coutumier n'empêche donc pas que le mari n'ait pu accorder un douaire conventionel; mais plutôt que celui qu'il a accordé ne puiffe être jugé exceffif, faute de ce qui devoit fervir de mefure pour juger de fon excès v.

Cette queftion a été l'une de celles agitées dans l'efpece dont on va rendre compte.

12. Le fieur Gravelle, changeur à Laval, avoit conftitué, par contrat de mariage paffé le 16 novembre 1735, à la demoiselle Leneveu, un douaire de 6000 livres propre à la future.

Le fieur Gravelle ayant fait faillite, la dame Gravelle demanda aux créanciers

de fon mari à être payée de la fomme de 6000 livres pour fon douaire, en vertu de l'article 331 de la coutume du Maine, qui régit la ville de Laval. Cet article autorife la femme du mari qui a diffipé fon bien, à percevoir, du vivant de fon mari, les fruits de fon douaire, comme elle les percevroit après fon décès.

Les créanciers unis lui contefterent cette demande. Tous les biens du fieur Gravelle, difoient-ils, font fitués dans la coutume du Maine; cette coutume défend de conftituer un douaire préfix plus fort que le coutumier; ainfi la femme du fieur Gravelle ne peut prétendre un douaire plus fort que le douaire coutumier qu'elle auroit dans les biens fitués au Maine. Par événement, elle ne pourroit prétendre aucun douaire coutumier, parce que fon mari n'avoit, au moment de fon mariage, aucun immeuble, & qu'il n'en a recueilli aucuns depuis par fucceffion directe. Tout le bien du mari confifte en mobilier, qui n'eft pas fujet au douaire

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coutumier. La femme eft done mal fondée à prétendre un douaire conventionel.

La dame Gravelle foutenoit, de l'autre part, que l'on ne pouvoit pas anéantir fon douaire conventionel, en le réduifant à la valeur du coutumier. La réduction prononcée

par la coutume contre les femmes nobles, n'a pas lieu contre les femmes roturieres. La même réduction n'a pas lieu, lorfque le mari ne poffede aucun héritage fur lequel on puiffe affeoir un douaire coutumier, ainfi que le décide la coutume d'Auxerre, art. 211, dont la difpofition doit être étendue à toutes les coutumes qui défendent de conftituer un douaire conventionel plus fort que le coutumier. Je fuis dans l'un & l'autre cas: mon mari n'eft pas noble; il n'a jamais eu d'héritage fujet au douaire coutumier que j'aurois eu à prétendre à défaut de convention expreffe.

Les créanciers unis répliquoient 1°, que l'ufage, la jurisprudence & le fentiment des auteurs, avoient étendu aux femmes des roturiers la réduction prononcée par l'article 316 contre les femmes des nobles; 2o que la difpofition particuliere de la coutume d'Auxerre devoit être refferrée dans fon territoire.

Par fentence du 30 août 1757, rendue fur cette demande & plufieurs autres, le juge de Laval avoit débouté la dame Gravelle de toutes fes demandes.

Arrêt du 20 août 1759, en la troifieme des enquêtes, au rapport de M. Dionis, qui infirme la fentence de Laval du 30 août 1757; &, entr'autres difpofitions, condamne le fyndic des créanciers unis du fieur Gravelle, à faire délivrance à la dame Gravelle du douaire de 6000 livres, en donnant par elle bonne & fuffifante caution pour la reftituer au cas qu'elle prédécede fon mari : Non trouvé fur les regiftres, faute d'avoir été levé

La dame Gravelle à laquelle l'arrêt a adjugé la jouiffance du douaire foutenoit ro, que la réduction prononcée par l'article: 216 de la coutume du Maine contre les femmes nobles, ne s'étendoit pas aux femmes roturieres ; 2o que cette réduction n'avoit pas lieu lorfque le mari ne poffédoit aucun héritage fujer au douaire coutumier. Ces deux moyens ont-ils contribué l'un & Fautre à déterminer les juges, ou feulement

P'un des deux ? Et dans ce dernier cas, qui nous paroît le plus vraisemblable d'après ce que nous avons dit n° 22, lequel des denx moyens a été le motif de l'arrêt ? C'eft ce qu'on ne peut pas affirmer.

13. La réduction du douaire conventionel à la valeur du douaire coutumier, peut-elle être demandée, dans les coutumes qui la prononcent, pat les créanciers pof

térieurs à la conftitution du douaire ?

Il en eft de la prohibition de convenir d'un douaire plus fort que le coutumier, le coutumier, comme de la prohibition de donner entrevifs fes immeubles. Ces prohibitions ne font établies qu'en faveur des héritiers; eux feuls peuvent fe plaindre des avantages exceffifs faits par le défunt. Les donations entre-vifs d'un immeuble ne peuvent être réduites à la portion autorifée par la loi, fur la pourfuite des créanciers qui demanderoient à être payés für la portion retranchée; la loi n'a point prononcé la réduction en leur faveur. Les créanciers hypothécaires antérieurs exerceront leur hypotheque fur la totalité des biens donnés. Mais les Créanciers chirographaires & les créanciers hypothécaires poftérieurs ne peuvent exercer de recours fur les biens donnés entre-vifs, au-delà de la portion déterminée par la loi. Il en eft de même du douaire, qui, malgré la défenfe de la loi, a été convenu plus fort que le coutumier, Les créanciers ne peuvent pas en demander la réduction. Ainfi jugé dans l'efpece, fuivante. "Par çontrat de mariage paffé à Paris, le 20 janvier 1736, avec foumiffion à la coutume de Paris, & dérogation à toutes autres coutumes, notamment à celle de Normandie, le fieur Mitiffeu avoit conftitué à fa femme un douaire préfix de 24,000 liv. hypothéqué fur tous fes biens. Il ne refta dans fa fucceffion d'autres héritages que des immeubles qui lui étoient échus, pendant fon mariage, par fucceffion en ligne collatérale. Le fieur Mitiffeu fils s'étoit d'abord porté héritier par bénéfice d'inventaire; depuis, il renonca à la fucceffion de fon pere pour s'en tenir au douaire. En conféquence, il demandoit à être payé des 24,000 livres, fur le prix des biens fitués en Normandie, & échus à fon pere en ligne collatérale.

Les créanciers poftérieurs au mariage s'oppoferent à fa prétention. Le ftatut qui défend, difoient-ils, de ftipuler un douaire plus fort que le coutumier, eft un ftatut réel, qui reftreint la liberté de difpofer des héritages fitués dans fon territoire. En quelque lieu que le contrát de mariage ait été paffé, les parties contractantes ne peuvent pas y déroger, parce qu'il eft un ftatut prohibitif. Ainfi le fieur Miriffeu fils, voulant réclamer le paiement du douaire conventionel fur les héritages fujets en Normandie, feroit obligé d'en fouffrirla réduction aux termes de la coutume. Mais d'un autre côté, la coutume de Normandie n'adjuge aucun douaire, ni tiers coutumier, fur les biens échus en ligne collatérale. Ainfi, le fieur Mitiffeu fils ne peut prétendre aucun douaire quelconque fur les héritages en queftion fitués en Normandie. Il eft d'ail leurs non-recevable à prendre la qualité de douairier, puifqu'il a accepté la fucceffion de fon pere. La renonciation fubféquente n'eft pas valable, faute d'avoir pris des lettres de refcifion.

Le fieur Mitiffeu fils, foutenoit au contraire que la prohibition de la coutume de Normandie avoit été introduite en faveur des feuls héritiers; que les créanciers poftérieurs au mariage ne pouvoient en argumenter; que d'ailleurs fa renonciation à la fucceffion étoit valable fans lettres de refcifion. La fentence des requêtes de l'hôtel avoit déclaré le fieur Mitiffeu non-recevable dans fa

renonciation à l'hérédité de fon pere, faute par lui d'avoir pris des lettres de refcifion contre fon acceptation fous bénéfice d'inventaire. Il en prit pendant l'inftance fur l'appel; & par arrêt du 21 mars 1767, rendu fur délibéré au rapport de M. Sauveur, la fentence a été infirmée; la renonciation du fieur Mitiffeu a été admife fans qu'il foit befoin de lettres de refcifion; en conféquence, le fieur Mitiffeu a été déclaré propriétaire des héritages, rentes,&c. même des biens fitués en Normandie, en réduction du douaire préfix à lui dù: Plaidoye ries, fol. 66-72, 11° 29, coté 3335.

L'arrêt a jugé précisément, que les créanciers du mari pofterieurs au mariage étoient mal fondés à demander, que le douaire conventionel fut réduit à la concurrence du

douaire coutumier. C'eft à ce point que s'eft réduit la conteftation, comme on peut le voir dans le mémoire de Me. Pourfin de Grand-Champ & autres, imprimés dans cette affaire, & accompagnés des confultations des plus célebres avocats.

§ VI. Quand les héritages fujets au douaire ceffent-ils de l'étre? De l'indemnité qui peut être prétendue par la douairiere.

1. Nous ne croyons pas pouvoir donne fur cette matiere de principes plus fûrs, que les onze maximes de M. Pothier, en fon traité du Douaire.

Premiere maxime. « Il eft évident que l'héritage ou autre immeuble fujet au douaire ceffe d'y être fujet, lorfqu'il ceffe d'exifter; car on ne peut avoir aucun droit fur ce qui n'exifte plus, & le néant n'eft fufceptible d'aucune charge »: n° 74.

Par cette raison, lorfque la rente perpétuelle fujete au douaire coutumier eft éteinte par le remboursement qui s'en fait pendant le mariage, la veuve & les enfans n'ont pas droit d'attaquer l'ancien débiteur de la rente, pour le faire condamner à la leur continuer, en tout ou en partie, à titre de douairiers: c'eft l'avis de Renuffon, ch. 3, n® 74.

2. Seconde maxime. « Lorfque la chofe fujete au douaire a ceffé d'exifter fans le fair ni la faute du mari, & fans qu'il ait rien reçu à la place, la douairiere n'a aucune indemnité à prétendre » n° 75.

Suppofons une rente due au mari avant fon mariage. Le créancier de la rente fait banqueroute: le mari fait les diligences néceffaires : mais par l'événement la rente eft entierement perdue, parce que le mari eft primé par d'autres créanciers, privilégiés ou plus anciens en hypotheque. La douairiere dans ce cas n'a rien à prétendre contre la fucceffion de fon mari, pour raifon de la jouiffance qu'elle perd par l'extinction de cette: rente. Renuffon eft d'avis contraire, chap. 20, 36, lorfque le douaire eft préfix: mais nous n'admettons pas cette diftinction. 3. Troisieme maxime. Lorfque le mari a reçu quelque chofe à la place de la chofe fujete au douaire qui eft éteinte, le douaire eft transferé fur la chofe que le mari a reçu

à la place: no 76.

4. Cette regle reçoit exception, lorfqu'il fe trouve dans la fucceffion d'autres biens fujets au douaire, en nature, & qui fuffifent pour fournir le douaire. Dans ce cas particulier, le douaire, qui fe prend en entier fur les biens reftans, n'étant pas entamé, nälle néceffité de l'accorder fur les deniers rembour

fés. Ce n'eft pas dans une portion de chacun des héritages fujets au douaire, que confifte le droit de la veuve & des enfans mais dans une portion de la totalité de ces héritages: & lorfque la fucceffion peut leur fournir cette portion en totalité, elle eft libérée; ils n'ont plus rien à demander contr'elle.

5. Dans le cas où le douaire eft transféré fur les deniers rembourfés, quels font les droits de la veuve & des enfans douairiers contre la fucceffion du mari qui a touché le remboufement? Pourront-ils exiger qu'on leur paye une rente égale à la part qu'ils auroient eu à prétendre dans la rente rembour fée; ou bien qu'on leur abandonne le capital reçu pour le remboursement de la même part, favoir, à la veuve en ufufruit, aux enfans en propriété; ou bien qu'on leur fourniffe le même capital, pour être placé au profit de la femme en ufufruit, au profit des enfans en propriété?

Pour décider cette queftion, il faut dif tinguer la femme & les enfans.

La veuve n'a pas droit d'exiger qu'on lui délivre en nature la fomme provenue du remboursement. Les héritiers qui auroient à craindre de ne la pas retrouver à la mort de la veuve, font bien fondés à s'opposer à cette délivrance. Le douaire qui lui a été concédé ne confiftoit pas dans l'ufufruit d'une fomme de deniers, mais, dans l'ufufruit d'une rente: D'in autre côté, les héritiers du mari ne font pas fondés à offrir à la veuve de lui continuer eux-mêmes la rente rembourfée, parce qu'elle n'auroit par les mêmes fûretés qu'elle auroit eues avant le rembourfement. Alors elle en auroit joui en nature, fans craindre d'autres éviations que pour les créances hypothécaires de fon mari antérieures au mariage; au lieu qu'elle n'auroit hypothéque fur les biens perfonels des héritiers de fon mari, que du