de ne donner qu'après fa mort, le danger qu'il court fait préfumer que telle a été fa volonté, & en conféquence attribue à fa donation le caractere de donation à caufe de mort.

Dans le droit romain, cette préfomption avoit lieu, quand même le donateur auroit livré la chofe donnée de fon vivant, la tradition n'étoit pas confidérée alors comme opérant le défaiffiffement actuel de la propriété, mais comme la délivrance anticipée d'une chofe, dont la propriété n'étoit donnée qu'après la mort.

La préfomption que le donateur, étant à la veille d'un grand danger, ne veut donner qu'après la mort, s'évanouit, s'il fa déclare expreffément qu'il donne entre vifs & d'une maniere entiérement irrévocable, ità ut nullo cafu revocetur. En ce cas, chez les Romains, la donation étoit donation entre-vifs, à caufe de la volonté expreffe du donateur.

4. Troifieme caufe. La nature de la difpofition. Toutes les chofes qui font de nature à ne pouvoir être transférées au donataire qu'après la mort du donateur, ne peuvent être l'objet d'une donation entrevifs. La libéralité qu'on en fait eft néceffairement donation à cause de mort. Telles

font:

1o La donation, foit pour le tout, foit pour une portion, des biens qui exifteront au moment du décès; la donation d'une part d'enfant; la donation d'une terre à choifir dans celles que je laifferai à ma mort; la donation d'une fomme à prendre fur la fucceffion future du donateur; la convention que la veuve aura fon habitation dans l'un des châteaux de la fucceffion de fon mari.

2o Les donations mutuelles faites au furvivant, des biens que le prédécédé des deux donateurs laiffera en mourant : voyez Donation mutuelle.

3o Les donations de biens à venir. Dans ces donations, le donateur n'eft pas aftreint à livrer au donataire les objets qu'il acquiert depuis la donation; il en conferve, de fon vivant, la propriété. Le donataire n'en eft faifi qu'après la mort; aing elles font donations à caufe de mort.

Les donations de biens préfens & à venir font donations entre-vifs pour les biens préfens, & donations à caufe de mort pour les biens à venir.

4° L'inftitution contractuelle eft une véritable donation à caufe de mort, le donateur y difpofe de fa fucceffion : Lauriere, inftit. contr. ch. 2 n. 2 & fuiv. Néanmoins on ne lui donne pas dans l'ufage le nom de donation à caufe de mort; fon effet principal confiftant à faire un héritier qui differe en plufieurs points du do

5. Quatrieme caufe. Il eft des donations qui font donations entre-vifs par leur nature, mais qui font rangées par la loi dans la claffe des donations à caufe de mort.

1° En pays de droit écrit, mari & femme peuvent fe faire des donations teftamentaires ou à caufe de mort; mais les donations entre-vifs qu'ils pourroient fe faire, ne peuvent y avoir effet en cette qualité. Suivant l'ancien droit romain, elles étoient abfolument nulles, & ne pouvoient produire aucun effet. Mais d'après la loi 3, au code de donat. inter virum & ux., elles ont leur effet, fi le donateur ne les révoque pas de fon vivant; & elles font valables, comme donations à caufe de

mort.

2° La donation fai par le pere de famille aux enfans qu'il tient en fa puiffance, ne peut valoir comme donation entre-vifs. Le fils de famille ne pouvant rien acquérir que pour le compte du pere de famille, ce feroit envain que celui-ci lui feroit une donation entre-vifs; mais pour ne pas fruftrer entiérement le fils de

famille de la bonne volonté de fon pere, elle eft réputée donation à caufe de mort. Ne pouvant avoir aucun effet du vivant du donateur, on en permet l'exécution après la mort, pourvu qu'il ne l'ait pas révoqué de fon vivant. Donationes quas parentes in liberos cujufcumque fexus in poteftate fuá conftitutos conferunt..... firmas effe per filentium donatoris vel donatricis fancimus: cod. 25, leg. de don. inter vir.

& uxor.

3° Toutes donations encore qu'elles foient conçues entre-vifs, faites par perfonnes gifant au lit malades de la maladie dont ils décédent, font réputées faites à caufe de mort......". Paris, art. 277. Ces mêmes donations font préfentement nulles, & ne peuvent avoir effet, même comme donations à caufe de mort: voyez Donation entre-vifs, § III.

§ II. Les donations à caufe de mort doivent être rédigées en forme de teftament ou de codicile. Exceptions.

1. « Toutes donations à caufe de mort, à l'exception de celles qui fe font par contrat de mariage, ne pourront dorénavant avoir aucun effet dans les pays même où elles font expreffément autorifées par les loix ou par les coutumes, que lorfqu'elles auront été faites dans la même forme que les teftamens ou codiciles; en forte qu'il n'y ait à l'avenir dans nos états, que deux formes de difpofer de fes biens à titre gratuit, dont l'une fera celle des donations entre-vifs, & l'autre celle des teftamens ou des codiciles: Ordonnance de 1731, art. 3.

ры

Cet article auroit pu laiffer quelque doute fur la queftion de favoir, fi les donations qui font donations entre-vifs par leur naleur nature, mais qui étoient rangées par les anciennes loix dans la claffe des donations à caufe de mort, étoient encore valables. Il y a été pourvu par l'article 4, «Toute donation entre-vifs, qui ne feroit valable en cette qualité, ne pourra valoir comme donation, ou difpofition à caufe de mort, ou teftamentaire, de quelque formalité qu'elle foit revêtue ».

2. Il faut excepter de la difpofition de ces deux articles, 1° les donations à caufe de mort, faites par contrat de mariage, au profit des conjoints ou de leurs defcendans: même article 3. Nous difons, au profit des conjoints ou de leurs defcendans. Quoique ces mots empruntés des articles 17 & 18, ne foient pas dans le texte de l'article 3, néanmoins ils en font l'explication. Les difpofitions faites en faveur des conjoints & de leurs defcendans, font les feules qui participent à la faveur des conventions matrimoniales, ainfi les, ainfi qu'il a été expliqué au mot Conventions matrimoniales, § II, n. 3. Il faut excepter 2° les dons mutuels entre mari & femme.

3° Les donations faites entre mari & femme, autrement que par contrat de mariage.

4o Les donations faites le par pere de famille aux enfans étant en fa puiffance.

Avant l'ordonnance de 1731, ces trois dernieres fortes de donations fe rédigeoient en forme de donations entre - vifs. Elles peuvent encore l'être préfentement, parce que le législateur a déclaré rien innover à leur égard.

ne vouloir

Art. 46. N'entendons comprendre dans les difpofitions de la préfente ordonnance, ce qui concerne les dons mutuels & autres donations faites entre mari & femme, autrement que par le contrat de mariage, ni pareillement les donations faites par le pere de famille aux enfans étant en fa puiffance; à l'égard de toutes lefquelles il ne fera rien innové jufqu'à ce qu'il y ait été autrement par nous pourvu ».

4. M. Pothier examine dans fon traité des donations entre mari & femme, n 46, la queftion de favoir fi les donations qualifiées entre-vifs, que les conjoints fe font en pays de droit écrit, ayant reçu par la loi du pays la qualité de donation à caufe de mort, font abrogées par l'article 3 de l'ordonnance: il décide que ces donations ne font plus valables. M. Boucher d'Argis, en fon traité Des gains nuptiaux, ch. I, 1. 3, dit qu'en

pays de droit écrit, les époux ne peuvent plus s'avantager que par teftament ou codicile; mais il ne faut pas s'arrêter à cet avis, quoique nous l'ayons fuivi au mot Avantage prohibé, § III, no 3. La décifion de ces auteurs feroit la conféquence néceffaire des articles 3 & 4 de l'ordonnance, fans l'exception fubféquente qui eft écrite dans l'article 46; lequel excepte fpécialement des difpofitions de l'ordonnance, les donations faites entre mari & femme, autrement que par le contret de mariage. Pareilles donations conçues entre-vifs , ayant lieu avant l'ordonnance, comme donations à caufe de mort, doivent avoir, depuis l'ordonnance, leur exécution en la même qualité de donation à caufe de

mort.

Les Parlemens de droit écrit ont confirmé la validité de ces donations par leurs arrêts, ainfi qu'en convient M. Pothier lui-même. Cet auteur cite, ibid, comme ayant jugé le contraire, un arrêt du parlement de Paris, dont il a été fait mention au mot Avantage prohibé, ibid. La circonftance, que l'avantage fait à la femme, étoit déguifé fous la forme d'une quittance de dot, a pu contribuer à faire profcrire cet avantage : il ne paroît pas avoir jugé précifément la queftion. Un arrêt récent du même parlement s'eft conformé, & à l'ordonnance & à la jurifprudence des parlemens de droit écrit.

5. Dans l'efpece de cet arrêt, Jean Delpench, vivant en pays de droit écrit, époufa en 1743, Marie-Anne Girbes. Au bout de 26 ans de mariage, il lui donne le 12 mars 1768, par acte de donation entre-vifs, différens meubles & immeubles, évalués vingt mille livres. Delpench décéde 8 mois après, fans avoir révoqué fa donation. Il ne fe trouve aucun héritier apparent la veuve s'empare de tous les biens, en vertu de la loi undè vir & uxor, & fe remarie au fieur Bonnard. La femme Bonnard trouvant dans les papiers de fon premier mari une obligation de trois cent foixante livres, par Hugues Rellier & Marie Sudreau, fa femme, mere de la veuve Brunier, fait affigner en paiement la veuve Brunier. Sen

tence en la fénéchauffée de Riom, le 10 juillet 1773, qui condamne la veuve Brunier au paiement de la fomme demandée.

Sur l'appel interjeté au parlement, la veuve Brunier change de fyftême, foutient qu'elle eft héritiere du fieur Delpench du côté maternel; qu'en fa qualité de parente, elle exclut la femme Bonnard, & confond fa dette en fa perfonne. La veuve Brunier ayant juftifié de fa qualité d'héritiere, demande la nullité de la donation entre-vifs, faite par le feu fieur Delpench au profit de fa femme, préfentement femme Bonnard, prétendant qu'elle ne peut valoir comme donation à caufe de mort, fuivant l'article 4 de l'ordonnance de 1731.

La femme Bonnard convient qu'en pays de droit écrit, les donations entre-vifs même ratifiées par teftament, ne valoient pas en général comme donations à caufe de mort de mort depuis l'ordonnance de 1731; mais en même temps elle foutient que les donations entre-vils, faites par un mari à fa femme, fans avoir été révoquées par le mari de fon vivant, devoient valoir comme donation à cause de mort, nonobftant l'article 4 de l'ordonnance, en vertu de l'exception portée en l'article 46 de la même ordonnance.

Arrêt rendu le 25 mai 1781, au rapport de M. Favieres, qui juge valable la donation attaquée de nullité Aux Jugés, vu la minute, arrét levé.

Un magiftrat qui nous a communiqué le journal MS., dont nous avons tiré cette efpece, & qui a afifté au jugement, s'en explique de cette maniere dans ce journal. «En vertu de la difpofition de l'article 46, nous avons confirmé la donation, & reconnu que l'ancien droit en pays de droit écrit, n'avoit reçu aucune atteinte par l'ordonnance de 1731, pour ce qui concerne les dons mutuels & autres donations faites entre mari & femme, autrement que par contrat de mariage; qu'ainfi ces fortes de donations valoient comme donations à caufe de mort ».

§ III. La donation à caufe de mort eft elle abrogée par l'ordonnance de 2732,

hors

le principe général reprend toute fa force, & la convention écrite dans un teftament nous paroît être nulle.

teftament ou de codicile, à peine de nullité, autorise par-là même indirectement, & reconnoît pour valable la convention écrite dans un teftament. Une queftion femblable s'eft préfentée au parlement de Rouen; & par arrêt rendu le 8 août 1752, entre les nommés Dubreuil & la veuve Grofos, il a été jugé qu'un acte de donation entre-vifs peut en même temps contenir des difpofitions teftamentaires, fi les formalités prefcrites pour T'une & l'autre espece d'acte font ob

fervées.

Nous ne connoiffons pas plus en détail l'efpece de cet arrêt, rapporté dans la derniere édition de cet ouvrage.

D'un autre côté, la nature du teftament & la nature du contrat font diamétralement oppofées. Celui qui fait un contrat, ne fait pas un teftament; celui qui fait un teftament, ne fait pas un contrat ainfi la convention contraire à la nature du teftament ne peut être valablement faite dans un acte rédigé en forme de teftament ou de codicile. Ce n'eft pas par induction d'une loi, argument très-douteux, mais par une décifion précife, qu'il faudroit établir la validité d'une convention aufi irréguliere, auffi contraire à la nature du contrat & du teftament: nulle loi qui l'autorife en termes exprès; ainfi elle eft radicalement

nulle.

3. Pour fe décider fur la queftion propofée, nous penfons qu'il faut faire attention à la nature différente du teftament, qui eft la volonté d'un feul, & du contrat, qui eft la volonté de deux; en conféquence il nous femble que le teftament ne peut pas contenir une convention valable.

Ce principe général reçoit exception, lorfqu'il exifte une loi précife ou un ufage conftant, qui autorife la convention faite dans un teftament. On en peut donner pour exemple, la donation mutuelle que fe font, en la coutume de Dunois, les deux époux par teftament mutuel, & qui y eft encore autorifé, même depuis l'ordonhance Des teftamens, ainsi qu'on le voit au mot Don mutuel VII, no 6, tom. 6, pag. § 739. Mais s'il n'exifte ni loi ni ufage pareil,

Pour juger fi la donation à caufe de mort eft indirectement abrogée par l'ordonnance, qui veut qu'elle foit écrite dans un teftament ou dans un codicile, il faut examiner s'il exifte une loi ou un ufage conftant qui autorise ces fortes de conventions dans cette forme prefcrite.

Sur ce point il faut diftinguer les pays de droit écrit & les pays de droit con

tumier.

En pays de droit écrit, on ne peut s'empêcher de reconnoître, que la convention de donation à caufe de mort n'a pas été abrogée par l'ordonnance des donations; que la donation à caufe de mort peut dans ces provinces être valablement confignée dans un teftament ou dans un codicile, ou, pour parler plus exactement, dans un acte rédigé en forme de teftament ou de codicile, parce que tel eft l'ufage qui s'y obferve.

Il en exifte une raifon qui prend fa fource dans le droit particulier des mêmes provinces. Le fils de famille ne peut faire ni teftament ni codicile, même avec la permiffion de fon pere; mais avec la permiffion de fon pere, il peut faire des donations à caufe de mort. Plufieurs parlemens des pays de droit écrit ont prévu que l'article 3 donneroit lieu de foutenir la nullité des donations à caufe de mort que les fils de famille pourroient faire par la fuite avec la permiffion de leur pere.

Le parlement de Touloufe s'en expliquoit ainfi dans fes remontrances. « Le troifieme article de l'ordonnance donne encore une plus grande atteinte à nos principes, en fupprimant les donations à caufe de mort........ Elles font même fi néceffaires aux fils de famille, qu'ils ne peuvent difpofer de leurs biens qu'en cette forme. Le pere de famille en effet, qui peut permettre à fon fils de donner à caufe de mort,

ne peut, en aucun cas, lui permettre de tefter, parce que le teftament & le codicile qui en eft une fuite, font de droit public. » Recueil du parlement de Toulouse, fur les Donations, Teftamens