pays de droit écrit, les époux ne peuvent plus s'avantager que par teftament ou codicile; mais il ne faut pas s'arrêter à cet avis, quoique nous l'ayons fuivi au mot Avantage prohibé, § III, no 3. La décifion de ces auteurs feroit la conféquence néceffaire des articles 3 & 4 de l'ordonnance, fans l'exception fubféquente qui eft écrite dans l'article 46; lequel excepte fpécialement des difpofitions de l'ordonnance, les donations faites entre mai & femme, autrement que par le contest de mariage. Pareilles donations conçues entre-vifs , ayant lieu avant l'ordonnance, comme donations à caufe de mort, doivent avoir, depuis l'ordonnance, leur exécution en la même qualité de donation à caufe de mort.. Les Parlemens de droit écrit ont confirmé la validité de ces donations par leurs arrêts, ainfi qu'en convient M. Pothier lui-même. Cet auteur cite, ibid, comme ayant jugé le contraire, un arrêt du parlement de Paris, dont il a été fait mention au mot Avantage prohibé, ibid. La circonftance, que l'avantage fait à la femme, étoit déguifé fous la forme d'une quittance de dot, a pu contribuer à faire profcrire cet avantage : il ne paroît pas avoir jugé précisément la queftion. Un arrêt récent du même parlement s'eft conformé, & à l'ordonnance & à la jurifprudence des parlemens de droit écrit. 5. Dans l'efpece de cet arrêt, Jean Delpench, vivant en pays de droit écrit, époufa en 1743, Marie-Anne Girbes. Au bout de 26 ans de mariage, il lui donne le 12 mars 1768, par acte de donation entre-vifs, différens meubles & immeubles, évalués vingt mille livres. Delpench décéde 8 mois après, fans avoir révoqué fa donation. H ne fe trouve aucun héritier apparent la veuve s'empare de tous les biens, en vertu de la loi undè vir & uxor, & fe remarie au fieur Bonnard. La femme Bonnard trouvant dans les papiers de fon premier mari une obligation de trois cent foixante livres , par Hugues Rellier & Marie Sudreau, fa femme, mere de la veuve Brunier, fait affignet en paiement la veuve Brunier. Sen tence en la fénéchauffée de Riom, le to juillet 1773, qui, condamne la veuve Brunier au paiement de la fomme demandée. Sur l'appel interjeté au parlement, la veuve Brunier change de fyftême, foutient qu'elle eft héritiere du fieur Delpench du côté maternel; qu'en fa qualité de parente, elle exclut la femme Bonnard, & confond fa dette en fa perfonne. La veuve Brunier ayant juflifié de fa qualité d'héritiere, demande la nullité de la donation entre-vifs, faite par le feu fieur Delpench au profit de fa femme, préfentement femme Bonnard, prétendant qu'elle ne peut valoir comme donation à caufe de mort, fuivant l'article 4 de l'ordonnance de 1731. La femme Bonnard convient qu'en pays de droit écrit, les donations entre-vifs, même ratifiées par teftament, ne valoient pas en général comme donations à cause de mort depuis l'ordonnance de 1731; mais en même temps elle foutient que les donations entre-vifs, faites par un mari à fa femme, fans avoir été révoquées par le mari de fon vivant, devoient valoir comme donation à caufe de mort, nonobftant l'article 4 de l'ordonnance, en vertu de l'exception portée en l'article 46 de la même ordonnance. Arrêt rendu le 25 mai 1781, au rapport de M. Favieres, qui juge valable la donation attaquée de nullité: Aux Jugés, vu la minute, arrêt levé. Un magiftrat qui nous a communiqué le journal MS., dont nous avons tiré cette efpece, & qui a afifté au jugement, s'en explique de cette maniere dans ce journal. «En vertu de la difpofition de l'article 46, nous avons confirmé la donation, & reconnu que l'ancien droit en pays de droit écrit, n'avoit reçu aucune atteinte par l'ordonnance de 1731, pour ce qui concerne les dons mutuels & autres donations faites entre mari & femme, autrement que par contrat de mariage; qu'ainfi ces fortes de donations valoient comme donations à caufe de mort ». § III. La donation à caufe de mort ef elle abrogee par l'ordonnance de 2732, hors hors le contrat de mariage, & les cas marqués par l'article 46? 1. Cette queftion n'eft pas aifée à dé-cider ; les avis font partagés. Les uns foutiennent que la convention de donation à caufe de mort, n'eft pas entiérement abrogée par l'ordonnance, qu'elle eft feulement affujétie à la forme des teftamens ou des codiciles. Les autres foutiennent, au contraire, que ce genre de difpofition gratuite, diftin&te de la donation teftamentaire, eft abfolument abrogée. L'ordonnance de 1731, difent les premiers, veut, art. 3, que les donations à caufe de mort, ne puiffent dorénavant avoir aucun effet, que lorfqu'elles auront été faites dans la même forme que les reftamens ou codiciles. Ainfi elle déclare valables les donations à caufe de mort, lorfqu'elles font rédigées en forme de teftament ou de codicile; & quoiqu'il n'y ait que deux formes de difpofer à titre gratuit, favoir, la forme des donations entre-vifs, & la forme des teftamens ou codiciles, nous reconnoiffons néanmoins trois genres de difpofitions gratuites: la donation entre-vifs & la donation teftamentaire, qui ont chacune leur forme particuliere; & la donation à caufe de mort, qui doit être rédigée en forme de teftament ou de codicile. Avant l'ordonnance, il y avoit diverfité de jurifprudence fur la forme en laquelle doivent être rédigées les donations à caufe de mort; & la queftion n'étoit pas uniformément jugée. Les uns penfoient qu'on pouvoit les rédiger en forme de donations entre-vifs; les autres vouloient qu'elles fuffent rédigées en forme de teftament ou de codicile. L'article 3 de l'ordonnance a eu pour but de faire ceffer cette diverfité, & le légiflareur a préféré la forme des teflamens ou des codiciles, comme plus analogues à la nature de la difpofition que renferme la donation à caufe de mort. « Il ne faut pas fe figurer, dit Furgole fur cet article 3, que notre ordonnance retranche l'ufage des donations à caufe de mort; elle en fixe feulement les formalités extérieures, qu'elle veut être les mêmes que Tome VII. celles des teftamens ou des codiciles ». D'autres foutiennent l'avis contraire. La donation à caufe de mort, difent-ils, doit être rédigée en forme de teftament ou de codicile. Elle eft convention. En fuppofant que l'ordonnance n'a pas fpécialement abrogé la convention de donation à caufe de mort, qu'elle affujétit à la forme teftamentaire; au moins faut-il convenir que cette même ordonnance n'a pas fpécialement autorifé la donation à caufe de mort dans un teftament, en tant qu'elle feroit convention diftin&e du legs. L'ordonnance n'ayant rien décidé, ni pour ni contre la validité d'une pareille donation, il faut fe décider par les principes de la matiere. La convention écrite dans un teftament eft radicalement nulle. Le contrat eft la volonté de deux, le teftament eft la volonté d'un feul. L'ade revêtu des formes teftamentaires, qui contiendroit une convention, ne feroit ni teftament ni contrat; il ne feroit pas teftament, parce qu'il feroit la volonté de deux; il ne feroit pas contrat, parce qu'il feroit revêtu de la forme teftamentaire. La convention que contiendroit un pareil acte, ne pourroit avoir aucune 'exécution. D'où il réfulte que l'article de l'ordonnance, qui affujétit la donation à caufe de mort à la forme teftamentaire, a indirectement aboli ce troifieme genre. de difpofition gratuite. 2. On voit par-là que la queftion fe réduit à favoir, fi l'acte revêtu des formes teftamentaires, peut contenir une convention valable. Cette queftion fecondaire eft elle-même difficile à décider; on peut donner des raifons pour & contre. Quoiqu'il paroiffe contraire à la natute du teftament d'être un contrat, il ne faut pas en conclure, dira-t-ón, que la convention écrite dans un teftament, foit nulle. Les conventions ne font affujéties parmi nous à aucune forme particuliere. Il n'y a point de loi précife qui déclare nulles celles qui font rédigées dans un teftament. L'ordonnance affujétiffant la convention de donation à caufe de mort, à la néceffité d'être rédigée en forme de C teftament ou de codicile, à peine de nullité, autorife par-là même indirectement, & reconnoît pour valable la convention écrite dans un teftament. Une queftion femblable, s'eft préfentée au parlement de Rouen; & par arrêt rendu le 8 août 1752, entre les nommés Dubreuil & la veuve Grofos, il a été jugé qu'un ade de donation entre-vifs peut en même temps contenir des difpofitions teftamentaires, fi les formalités prefcrites pour T'une & l'autre efpece d'acte font obfervées. le principe général reprend toute fa force, & la convention écrite dans un teftament, nous paroît être nulle. Nous ne connoiffons pas plus en détail T'efpece de cet arrêt, rapporté dans la derniere édition de cet ouvrage. D'un autre côté, la nature du teftament & la nature du contrat font diamétralement oppofées. Celui qui fait un contrat, ne fait pas un teftament; celui qui fait un teftament, ne fait pas un Contrat ainfi la convention contraire à la nature du teftament ne peut être valablement faite dans un acte rédigé en forme de teftament ou de codicile. Ce n'eft pas par induction d'une loi, argument très-doureux, mais par une décifion précife, qu'il faudroit établir la validité d'une convention au i irréguliere, auffi contraire à la nature du contrat & du teftament: nulle loi qui l'autorife en termes exprès; ainfi elle eft radicalement nulle. 3. Pour fe décider fur la queftion propofée, nous penfons qu'il faut faire attention à la nature différente du teftament, qui eft la volonté d'un feul, & du contrat, qui eft la volonté de deux; en conféquence il nous femble que le teftament ne peut pas contenir une convention valable. Ce principe général reçoit exception, forfqu'il exifte une loi précife ou un ufage conftant, , qui autorife la convention faite dans un teftament. On en peut donner pour exemple, la donation mutuelle que fe font, en la coutume de Dunois, les deux époux par teftament mutuel, & qui y eft encore autorifé, même depuis l'ordonnance Des teftamens, ainfi qu'on le voit au mot Don mutuel VII, no 6, tom. 6, pag. 739. Mais s'il n'exifte ni loi ni ufage pareil, Pour juger fi la donation à caufe de mort eft indirectement abrogée par l'ordonnance, qui veut qu'elle foit écrite dans un teftament ou dans un codicile, il faut examiner s'il exifte une loi ou un ufage conftant qui, autorife ces fortes de conventions dans cette forme prefcrite. Sur ce point il faut diftinguer les pays de droit écrit & les pays de droit cou tumier. En pays de droit écrit, on ne peut s'empêcher de reconnoître, que la convention de donation à caufe de mort n'a pas été abrogée par l'ordonnance des donations; que la donation à caufe de mort peut dans ces provinces être valablement confignée dans un teftament ou dans un codicile, ou, pour parler plus exactement, dans un acte rédigé en forme de teftament ou de codicile, parce que tel eft l'ufage qui s'y obferve. Il en exifte une raifon qui prend fa fource dans le droit particulier des mêmes provinces. Le fils de famille ne peut faire ni teftament ni codicile, même avec la permiffion de fon pere; mais avec la permiffion de fon pere, il peut faire des donations à caufe de mort. Plufieurs parlemens des pays de droit écrit ont prévu que l'article 3 donneroit lieu de foutenir la nullité des donations à caufe de mort, que les fils de famille pourroient faire par la fuite avec la permiffion de leur pere. Le parlement de Touloufe s'en expliquoit ainfi dans fes remontrances. Le « troifieme article de l'ordonnance donne encore une plus grande atteinte à nos principes, en fupprimant les donations à caufe de mort........ Elles font même fi néceffaires aux fils de famille, qu'ils ne peuvent difpofer de leurs biens qu'en cette forme. Le pere de famille en effet, qui peut permettre à fon fils de donner à caufe de mort, ne peut, en aucun cas, lui permettre de tefter, parce que le teftament & le codicile qui en eft une fuite, font de droit public. » Recueil du parlement de Toulouse, fur les Donations, Teftamens & Subfiitutions, pag. 58. M. le chancellier Dagueffeau répondoit à ce fujet au premier préfident de ce parlement, méme recueil, pag. 71, & auvres de Dag., tom. 9, let. 293. «La difpofition de l'article 3, n'a rien qui doive allarmer le parlement. Il y a trois chofes à diftinguer dans les donations à caufe de mort: 1° la capacité du donateur ou du donataire; 2° la fubftance ou le fond des difpofitions de l'acte; 3° la forme ou la folemnité extérieure dont il doit être revêtu. De ces trois chofes, les deux premieres ne font pas l'objet de l'article 3, qui n'a rien innové, ni même décidé à cet égard, & la derniere eft la feule que le roi ait en vue dans cet article ». «Sa majefté n'a donc jamais penfé à ôter aux fils de famille la liberté de faire des donations à caufe de mort, avec la permiffion de leur pere; elle a voulu feulement les affujétir à fuivre la forme extérieure des codiciles, quand ils uferoient de cette liberté, c'eft-à-dire, à appeler cinq temoins; & les termes de l'article 3, qui tombent évidemment fur la forme extrinféque de l'acte, ne doivent vous laiffer aucun doute fur le véritable efprit de cet article qui, encore une fois, n'ayant pour objet que la folemnité extérieure, ne fait aucun changement, ni fur la capacité du donateur, ni fur le fonds de la dona tion ». Le même magiftrat en écrivit prefque dans les mêmes termes aux premiers préfidens des parlemens de Grenoble, ibid. lett. 288; Befançon, lett. 289; Bordeaux, lett. 290. Le parlement de Dijon, en enregiftrant l'ordonnance, a cru devoir inférer fur le même article 3 la modification fuivante : Sans qu'on puiffe inférer que la faculté de difpofer de fes biens par donation à caufe de mort, foit exclue ». Voici comment M. le chancelier s'explique fur cette modification, lett. 292, tom, 9. «La précaution que le parlement a prife, eft furabondante, à la vérité, parce qu'il n'y a rien, ni dans la lettre, ni dans l'efprit de l'article dont il s'agit, qui puiffe favorifer la mauvaife conféquence qu'on voudroit en tirer par rapport aux donations à caufe de mort, faites par des fils de famille....... La lettre que j'avois écrite à M. le premier, préfident fur ce fujet, pouvoit raffurer pleinement votre compagnie, & il lui auroit fuffi d'en faire mention, fi elle l'avoit jugé à propos, dans fes regiftres. Mais après tout, des le moment qu'elle n'a pris des précautions que contre ceux qui raifonneroient mal & qui voudroient faire dire au roi, ce que la majefté n'a pas en intention de dire, c'eft le cas où l'on peut fe fervir de la regle ordinaire, que ce qui abonde ne vicie pas; il s'agit donc ici d'une précaution qui ne fauroit nuire, & non pas d'une modification que le Roi n'auroit pu tolérer ». .? Les explications données à divers par lemens de droit écrit, par le chef de la juftice, qui a préfidé à la rédaction de l'ordonnance, ne permettent pas de douter que le législateur n'a eu aucune intention d'abroger les donations à caufe de mort, qui y feroient ufitées qui y feroient ufitées, notamment celles que pourroient faire les fils de famille avec la permilion de leur pere, mais feulement d'affujétir à la forme des teftamens ou codiciles, les donations à caufe de mort, qui ne feroient pas faites par contrat de mariage. t Remarquez que dans ces provinces, il ne faut pas confondre le teftament avec l'acte rédigé en forme de teftament, le codicile avec l'acte rédigé en forme de codicile; car les fils de famille ne peuvent faire ni teftamens ni codiciles, mais ils peuvent faire des donations à caufe de mort, par actes rédigés en forme de teftament ou de codicile. 2 4. La différence de la donation à cause de mort, & de la donation teftamentaire, confifte, ainfi qu'il a été dit au mot Do nation, § II, n° 6, en ce que la donation teftamentaire eft formée par la volonté feule du donateur, au lieu que la donation à cause de mort étant convention, eft formée par la volonté des deux parties: celle du donateur qui entend faire une libéralité, & celle du donataire qui entend la recevoir. Delà il réfulte que fuivant les principes, la lui: Cout. de Bourg. chap, 28, n° 32. L'ufage peut rendre valables de pareilles donations à caufe de mort, dans les pays où il eft conftant; mais cet effet ne peut pas avoir lieu dans les autres provinces où le même ufage ne fubfifteroit pas. donation à caufe de mort, n'eft pas parfaite, file donataire n'eft pas préfent, & la convention de donation à caufe de que mort fera nulle, faute par le donataire d'y avoir donné fon confentement par luimême ou par un autre pour lui. Cette conféquence des principes a été admife par les meilleurs interpretes du droit romain. Quand nous difons que le donataire doit être préfent à l'acte pour recevoir la libéralité qu'on lui fait, nous n'entendons pas parler d'une acceptation auffi formelle que celle qui eft requife par l'ordonnance des donations pour les donations entre-vifs: il fuffit que le donataire paroiffe dans l'acte comme partie contractante. 5. Dans l'ufage, il eft rare que le donataire à caufe de mort y paroiffe en perfonne ou par un fondé de procuration; on a coutume d'y fuppléer par la ftipulation du notaire qui accepte pour l'abfent. Quelques anciens docteurs ont élevé des doutes Sur la validité de cette acceptation, mais l'opinion contraire a prévalu, & a été univerfellement reçue. 6. Il y a même des provinces où les donations à caufe de mort s'accompliffent par la feule volonté du donateur, fans que le donataire y donne fon acquiefcement, foit par lui-même, par lui-même, foit par un fondé de procuration, foit par le miniftere du notaire. Cet ufage s'eft établi, parce que, d'une part, tout homme eft prêt à recevoir le bienfait dont on veut le gratifier; & que d'autre part, le donataire à caufe de mort n'acquiert rien, & ne contracte aucune obligation par fa préfence à l'acte. Le défaut d'acquiefcement formel du donataire n'empêche pas que la donation ne foit confidérée comme valable. Tel eft en particulier l'ufage du parlement de Touloufe, qui nous a été attefté par M. de Laure, profeffeur en droit françois de cette ville. Tel eft auffi celui du Duché de Bourgogne, ainfi que nous l'apprend M. le préfident Bouhier. « Il eft sûr, dit-il, que dans notre province, on auroit peine à trouver un exemple d'aucune donation pareille qui auroit été faite en préfence du donataire ou de quelqu'un pour 7. D'après l'ufage fubfiftant à Toulouse & dans le duché de Bourgogne, le principe, que la donation à caufe de mort eft une convention, paroît altéré au point que dans ces provinces il n'existe plus de différence réelle entre la donation à caufe de mort, & le legs, foit dans la forme, parce que ces deux difpofitions doivent être confignées l'une & l'autre dans un acte rédigé en forme de teftament ou de codicile, foit dans la fubftance, puifqu'elles font parfaites par la feule volonté du donateur, fans le concours d'aucune volonté du donataire. Elles ne paroiffent différer que par les mots Donation à caufe de mort, fubftitués à ceux qui peuvent indiquer un legs. Mais cette différence d'expreffion devient effentielle à obferver pour les fils de famille, qui peuvent faire des donations à caufe de mort, & ne peuvent faire ni teftament ni codicile. Il n'eft pas étonnant qu'on fe foit maintenu, depuis l'ordonnance, dans l'ufage de faire les donations à caufe de mort, fans la préfence & fans aucun confentement du donataire. L'ordonnance veut que cette difpofition foit confignée dans un acte en forme de teftament ou de codicile. Mais la préfence du donataire, paroît inconcifiable avec la nature de ces derniers actes, qui font deftinés à ne renfermer que la volonté d'une perfonne. 8. Les donations à caufe de mort étant inconnues en la plupart des pays coutumiers, nous avons cru devoir donner pour exemple, un acte de cette nature, affez récent, qui nous a été communiqué. Il eft paffé dans l'étendue du duché de Bourgogne. En conféquence, il ne contient aucun acquiefcement du donataire, foit par lui-même, foit par un autre, pour lui & en fon nom. » Cejourd'hui 9 août 1780, fur environ les huit heures & demie du foir, dans la maifon où réfide le fieur |