part de la mere, il en résulte qu'il eft dû à la fucceffion du pere, par celle de la mere, une récompenfe. Les héritiers du pere ne peuvent pas avoir plus de droit qu'il n'en avoit; or, fi la féparation de biens fe fût opérée entre le pere & la mere vivant, le pere n'auroit pu demander à la mere qu'une fimple récompenfe; jamais il n'auroit été fondé à réclamer de fon enfant doté la moitié de l'héritage propre, quoique cette moitié ait été donnée pour remplir la part de la dot promife par la mere. C'eft un paiement fait par le pere pour la mere; or, celui qui paie pour un autre, ne peut pas répéter ce qu'il a payé, de celui à qui il a fait le paiement; il lui refte feulement une action contre celui en l'acquit duquel il a payé.

Nous ne croyons pas que des raifons auffi solides puiffent laiffer le moindre doute fur la question, & nous regardons comme certain que le rapport ne doit fe faire que pour moitié. Deux actes de notoriété donnés par les avocats d'Abbeville, les 4 & 15 juillet 1715, atteftent que ce principe eft fuivi dans la coutume de Ponthieu.

3. Quoique le pere & la mere foient communs en biens, fi le pere feul, ou la mere feule, s'obligeoit expreffément à fournir la dot fur fes biens propres, elle feroit la dette de celui feul qui l'auroit conftituée. Le contrat de mariage du comte & de la comteffe de Laval fait en 1721, contient exclufion de communauté.

De ce mariage font nés quatre enfans dont l'aîné étoit le marquis de Laval, qui époufa en 1740, la demoiselle de Fer

vaques.

Le comte & la comtefle de Laval, fes pere & mere, furent l'un & l'autre indiqués dans le contrat de mariage, comme parties contra&antes.

Cependant le pere feul y donne à fon fils, en confidération du futur mariage, & en avancement d'hoirie, deux terres appartenantes au donateur, qui s'en réferve la jouiffance pendant fa vie, & les greve de fubftitution graduelle aux mâles defcendans de l'union projétée.

Par une autre clauie, la mere feule parle fon tour, & s'engage à ne faire aucun

avantage à fes autres enfans, au préjudice du futur époux.

Dans une troifieme claufe, il eft ftipulé qu'une partie de la dot de la future épouse fera prêtée au pere pour employer au paiement de fes créanciers, & fpécialement à acquitter 80,000 livres de dot promise, à l'une de fes filles, mariée au marquis de Grave.

Enfin, la mere, par une claufe fuivante, s'oblige folidairement avec fon mari envers les futurs époux, au paiement de 4000 livres de rente, pour les 80,000 livres de principal, qui devoient être employées à acquitter la dot de la marquife de Grave, fa fille.

Apres le décès du pere, une multitude de créanciers fe montrerent, & forcerent la veuve de réclamer fes droits. Le marquis de Laval, voyant que les reprifes de fa mere empêcheroient le paiement des créances, que lui-même & fa femme avoient à exercer en vertu de leur contrat de mariage, foutint que les hypotheques de fa mere, quoiqu'antérieures aux fiennes, ne devoient pas leur être préférées. La raifon qu'il en donnoit, étoit que la comteffe de Laval, fa mere, avoit été partie principale au contrat de mariage; que, par fa préfence, fa fignature, & même par les claufes où elle s'étoit obligée ellemême, il étoit affez évident qu'elle avoit confenti & approuvé les donations faites par fon mari.

Delà le marquis de Laval concluoit que fa mere étoit tenue, au moins, de ne pas apporter d'obftacles, par fon propre fait, à la donation à lui faite, & que, par conféquent, elle ne féquent, elle ne pouvoit faire valoir fes hypotheques pour les reprifes, avant celles qui réfultoient de la donation dont il réclamoit l'effet.

De fon côté, la comteffe de Laval répondoit que n'ayant point été commune en biens avec fon mari, celui-ci n'avoit pu l'obliger en aucune maniere à la donation faite par lui feul à leur fils; qu'ainft la qualité qu'elle avoit prife au contrat de mariage, & la fignature qu'elle y avoit appofée, devoient le référer d'abord au confentement qu'elle donnoit à l'union des

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du 5 juillet 1745, qu'il rapporte au mot Dot, part. 1, n° 4.

La lecture de l'arrêt, fans donner affez de lumieres fur la nature de la dot, conftituée en pays de droit écrit, apprend que les juges fe font vraisemblablement décidé par des fins de non-recevoir : Confeil, fol. 135242, no 2, coté 2498.

6. Le même auteur au même mot, ibid, n° 3, obferve que s'il eft convenu dans le contrat de mariage que la dot en entier, ou en partie, fera payée après le décès des pere & mere de la future, cela doit s'entendre diftributivement, c'eft-àdire, moitié après le décès de l'un, & moitié après le décès de l'autre.

VII. Sur quels biens doit s'imputer la dot, lorfque ceux qui la conflituen font débiteurs de la fille dotée.

1. Lorfque la mere eft décédée, & que le pere conftitue une dot à fa fille, qui a fes droits maternels à répéter contre lui, on diftingue s'il exprime que la dot eft de fon chef feul, ou s'il dit qu'elle eft conftituée pour droits paternels & maternels, fans fixer la quotité des mêmes droits, ou s'il fixe cette quotité, ou enfin s'il fe contente de conftituer la dot, fans dire fi elle eft donnée pour droits paternels & maternels, ou bien de fon chef feul.

Dans le premier cas, il n'y a point de doute que la dot eft à prendre fur les feuls biens du pere, puifque c'eft fa volonté exprimée.

de la mere défunte, defquels le pere eft dé biteur envers fa fille; & que fi ces biens ne fuffifent pas, affectés que pour le furplus.

ceux du

pere ne font Le Grand, fur la coutume de Troyes, art. 242, Gloff. 2. art. 142, Gloff. 2, nos 5 & 7, cite trois arrêts qui l'ont ainfi jugé; tous les auteurs font d'accord fur ce point de jurifprudence.

A l'égard des pays coutumiers, la jurifprudence du parlement de Paris y eft généralement admife. Le pere, dans ces pays, n'étant pas obligé particuliérement de doter, il eft naturel de penfer que quand il ne s'eft pas expliqué, il a voulu s'acquitter de ce qu'il devoit plutôt que de contracter une nouvelle dette. Ainfijugé par un arrêt rapporté à la fin de l'article fuivant.

droits paternels & maternels, le pere fixe 3. Lorfqu'en conftituant une dot pour la part qu'il veut donner de fon chef, &. par conféquent, celle qu'il faut imputer fur les biens de la fucceffion de la mere, ce qui eft le troifieme cas, nulle difficulté; la défignation, indiquée par le pere fait la regle.

4. Le quatrieme cas a lieu lorfque le pere, en conftituant la dot, ne dit point fi elie: eft donnée pour droits paternels & mater-nels, ou bien de fon chef feul. Le pere. n'ayant fait connoître, par aucune expreffion, qu'il étoit débiteur des biens de fa femme, & que fon intention étoit de s'ac-. quitter de cette dette, il eft naturel d'en conclure qu'il a voulu fatisfaire à l'obligation de doter fa fille, fans diminuer la créance qu'elle a contre lui.

5. Tout ce qu'on vient de décider relativement au pere qui dote fa fille, quand eft fon débiteur pour les biens de la mere: décédée, doit s'étendre au cas où le pere qui dote fa fille, lui feroit redevable pour toute autre caufe: les mêmes raifons militent dans un cas comme dans l'autre.

6. Si le pere étoit décédé, & que la fille fût dotée par fa mere, ou par fon frere, ou même par un tuteur qui lui feroient redevables de fes droits paternels, la loi, cùm poft mortem, §.2, ff. de admin. tutor., décide, dans ce cas, que, quoique la mere, ou le frere, ou le tuteur n'ait pas fait mention, dans la conflitutions

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de dot, des biens paternels, dont il étoit comptable, la dot ne doit pas moins s'imputer fur ces mêmes biens, s'il y a lieu de croire que la mere, le frere & le tuteur, n'étant pas obligés de doter, ont voulu fe libérer, plutôt que de contracter une nouvelle obligation.

7. La Combe, au mot Dot, part. 2, fect. 2, n° 2,. & les auteurs par lui cités, difent que fi le tuteur ou le curateur a confeitué à la mineure une dot plus confidérable que les biens de cette fille, il eft tenu du furplus en fon propre & privé nom, quand même il auroit ignoré luimême que la dot étoit exceffive. On préfume alors qu'il a voulu ufer de libéralité envers la mineure; parce qu'il devoit connoître la valeur de fes biens. D'ailleurs il étoit le maître de paroître dans la conftitution de dot feulement pour l'autorifer, au lieu de s'y obliger en fon nom.

Cette décifion nous paroît devoir s'étendre à la mere, & à tous autres débiteurs de la fille dotée; celui qui conftitue la dot eft tenu de la parfaire lorfqu'elle excéde ce qu'il doit.

Si c'étoit un mineur, un frere, par exemple, qui fît à fa fœur une conftitution de dor plus confidérable que ne montent les droits paternels qu'il doit à cette four, il pourroit, fans doute, être reftitué à caufe de fa minorité..

§. VIII. La dot peut-elle être conftituée avec des biens grévés de fubflitution?

1. Pour répondre à cette queftion, i faut diftinguer entre les pays de droit écrit & les pays coutumiers.

L'article 44 du titre de l'ordonnance des fubftitutions, s'exprime en ces termes: « L'hypotheque ou le recours fubfidiaire accordé aux femmes fur les biens fubftitués, en cas d'infuffifance des biens libres, a. lieu tant pour le fonds ou capital de la dot, que pour les fruits ou intérêts qui en font dûs >>.

« Pour entendre cette matiere, dit Furgole, il eft néceffaire de favoir que, quoi-que les biens fubftitués ne puifient point êue aliénés ni hypothéqués, l'aliénation

ou l'hypotheque en font permifes, (en pays de droit écrit ) 1° pour conftituer une dot à la fille héritiere, inftituée par fon pere à la charge d'un fidéi-commis, fuivant la loi 22, 2, ff. ad SC. trebell. Il eft vrai que ce texte limite cette faculté au cas où elle n'aura pas perçu fur l'hérédité une quantité de fruits fuffifans pour acquitter la dot par elle constituée, lors de fon mariage; mais cette limitation. eft corrigée par la loi, jubemus, 6, cod. y ad SC. trebell., qui exempte les enfans de toute imputation des fruits ».

"2° Pour conftituer des dots aux filles: du grévé »..

"3° Pour la répétition de la dot de la femme du grévé, & de la donation propter nuptias, vel ante nuptias, en cas d'infuffifance des droits légitimaires » Nov.. 39, cap. 1, & authent. res quæ cod.. comm. de leg.».

«Notre article fuppofe, continue Furgole, ce qui a été ordonné par le droit: romain, au fujer des conftitutions ou des répétitions des dots des filles ou femmes des grévés, à prendre fur les biens fubftitués, & il décide que l'hypotheque ou le. recours fubfidiaire aura lieu, non-feulement pour les fond, ou capital de la dot, mais pour les fruits ou intérêts qui en feront dus ".

Il nous femble que Furgole fait une application trop étendue des difpofitions de l'article 44 de l'ordonnance. Selon lui, cet article s'applique non-feulement au recours que la femme mariée a droit d'exercer fur les biens de fon mari, pour la répétition de fa dot, mais en outre, 1° à la conftitution de dot faite par un pere à sa fille; 2° à la conftitution de dot qu'une fille fe fait à elle-même. Ces termes, l'hypotheque ou le recours fubfidiaire, nous paroiffent, au contraire, ne s'appliquer naturellement qu'à l'action fubfidiaire qui eft donnée à la femme mariée, lorfque ne retrouvant pas après la diffolution du mariage fa dot en nature, elle eft obligée de s'en dédommager fur les biens de fon mari..

Il eft bon d'obferver d'ailleurs que, fuivant l'intention du législateur, cet article. doit avoir fon exécution, tant en pays

coutumier, qu'en pays de droit écrit. C'eft ce dont il eft facile de fe convaincre, fi l'on fait attention à la distinction que la loi fait dans les deux articles fuivans entre les mêmes pays, pour le douaire & l'augment de dot. L'article 44 ne faifant point une pareille diftinction, & ayant pour objet une convention qui a lieu, tant en pays coutumier qu'en pays de droit écrit, c'eft une preuve que fa difpofition doit être exécutée dans tout le royaume.

Au refte, fi les ufages atteftés par Furgole, n'ont pas été confirmés expreffément par l'ordonnance, ils n'ont pas été non plus abrogés, & l'on doit regarder comme conftant qu'ils fubfiftent en pays de droit

écrit.

Parmi les loix fur lefquelles ces ufages font fondés, nous remarquons la novelle 108, cap., qui accorde expreffément au pere grévé de fubftitution, la faculté de prendre fur les biens fubftitués de quoi doter fes filles, lorfque fes biens libres ne font pas fuffifans: & fi quidem aut dotem vo-luerit dare (is qui gravatus eft) aut fponfalitiam largitatem, aliam non habens fubftantiam, oportet ei hoc permitti agere. Ce font les termes de la loi.

« Les loix pénétrant dans les penfées des peres, dit Ricard, Des fubftitutions, part, 2, no 99, , ont fuppofé qu'en établiffant des fidéi-commis dans leur famille, & témoignant avoir voulu travailler par cette voie à fa confervation & à fon avancement, ils ont eu deffein que leurs enfans fe mariaflent avantageufement; & qu'ils n'euffent pas manqué de leur en donner tous les moyens, s'ils les euffent prévus : en conféquence de quoi, ces loix ont voulu qu'un pere, ayant chargé fes enfans de fidéicommis, & en conféquence ceux-ci ne trouvant pas dans leur patrimoine, ni dans le retranchement de la quarte qui leur eft due, de quoi conftituer des dots & faire des donations à caufe de noces, pour ren.. contrer des mariages convenables à leur condition, ils euffent droit de fuppléer ce qui leur en défaut, des biens qu'ils fout chargés de reftituer ».

Après avoir expliqué ainfi le fondement des loix que nous avons citées, Ricard

en tire, no 2oz, une conféquence trèsimportante. C'eft que ces loix doivent être entendues, dans le cas feulement où il y a préfomption de la volonté du teftateur; ou du moins ou du moins lorfque fa volonté n'eft pas directement contraire, comme fi le teftateur avoit expreflément défendu qu'il fût porté atteinte à la fubftitution à raifon d'aucune dot. M. Pothier, Du douaire, 167, eft du même avis.

On pourroit dire que la raifon de la novelle ne fubfifte que lorsque la fubftitution eft faite dans la famille du teftateur; lorfqu'il paroît que fon deffein a été de fubftituer au profit de fes defcendans; & qu'il en eft autrement lorfque la fubftitution eft faite au profit d'un étranger. Ricard penfe néanmoins, no 203, que la novelle, donnant le privilége dont il s'agit, indiftinctement aux enfans, on ne doit pas confidérer fi la fubftitution est faite au profit des defcendans, ou de quelqu'étranger à la famille.

Le même auteur établit enfuite, no 105, que le privilége de la novelle doit être borné aux biens fubftitués qui fe trouvent dans la poffeffion de celui qui veut fe conftituer une dot à lui-même; & que les biens fubftitués que le mari poffede, ne peuvent pas être hypothéqués fubfidiairement à la répétition de la dot de la femme. Mais cet avis eft contraire à la difpofition de l'ordonnance donnée depuis le temps où il écrivoit.

2. Par rapport aux pays coutumiers, il n'y a point de doute que les biens fubftitués, qui font dans la main du mari, peuyent être hypothéqués fubfidiairement à la répétition de la dot de fa femme. C'eft ce qu'établit précisément l'ordonnance des fubftitutions, comme nous venons de le dire; mais nous avons obfervé auffi que l'ordonnance ne parle point de la conftitution de dot.

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C'est pourquoi on demande 1° fi en pays coutumier, le pere qui poffede des biens grévés de fubftitution, peut les employer fubfidiairement pour conflituer une dot à fa fille, de même qu'en pays de droit écrit Nous ne penfons pas qu'il air cette faculté, parce que l'obligation de